Segundo 2º colocado

1. O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado

Auditoria realizada nas obras de construção de trechos rodoviários na BR-156/AP apontou suposta irregularidade consistente na contratação, por dispensa de licitação, da segunda colocada da Concorrência Pública 6/2010-CEL-SETRAP (empresa CR Almeida S/A) para a execução das obras, em afronta aos comandos dos arts. 3º, e 24, inciso XI, e 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.  A empresa Egesa Engenharia S/A sagrou-se vencedora do aludido certame e assinou o Contrato 45/2010 para a execução da obra. Entretanto, o referido contrato foi rescindido amigavelmente sem a realização de nenhum serviço, o que motivou a celebração de nova avença (Contrato 22/2011) com a segunda colocada. Realizou-se, então, audiência do responsável acerca dessa ocorrência. O relator, ao avaliar as razões de justificativas apresentadas, anotou que “o aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993: Art. 24, inciso XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Art. 64 § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado”. Em relação aos dispositivos legais mencionados, destacou que as hipóteses abarcam as situações em que a execução contratual foi iniciada, porém interrompida em consequência de rescisão contratual (art. 24, inciso XI); e em que sequer houve a assinatura ou retirada do termo de contrato ou instrumento equivalente…. Reconheceu que a situação apresentada no caso concreto, em que “houve a assinatura do contrato com a licitante vencedora e esta, posteriormente, desistiu de executar a avença, tendo anuído a rescisão do ajuste anteriormente firmado …”, não foi contemplada na disciplina legal. Ponderou, contudo, que “a ausência de expressa previsão legal … não pode ser interpretada como um caso de manifesta vedação legal … mas de uma típica hipótese de lacuna normativa decorrente da impossibilidade fática de o legislador prever antecipadamente todas as situações de fato passíveis de sofrerem o influxo do Direito. Mencionou que, nesse caso, deve-se valer de um dos meios de integração da ordem jurídica. Ao considerar presentes “os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993 …, julgou pertinente, por meio de analogia, “o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço

  grifos do relator. Observou que “as diferenças circunstanciais entre as situações fáticas previstas na lei e a observada nos presentes autos não são juridicamente relevantes para merecer um tratamento jurídico distinto. Ao final, reputou “correto o enquadramento do Contrato 22/2011-SETRAP no art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, não havendo, quanto a esse ponto, nenhum óbice à celebração do referido ajuste. O Tribunal, então, decidiu acolher as justificativas do responsável e declarar esclarecida essa questão. Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.4.2013.

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