FATURAMENTO – AGÊNCIA DE VIAGEM – PASSAGENS AÉREAS

GRUPO I – CLASSE VI – Plenário.
TC-034.816/2011-9.
Natureza: Representação.
Entidade: Ministério da Fazenda.
Representante: Eurexpress Travel Viagens e Turismo Ltda. (CNPJ 03.600.862/0001-98).
Advogado: José de Ribamar de Souza Nogueira (OAB/DF nº 7579).
Sumário: REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEL IRREGULARIDADE NO ENQUADRAMENTO
DE EMPRESA NA CONDIÇÃO DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE, NOS TERMOS DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 123/2006. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA.
RELATÓRIO
Trata-se de representação protocolada pela empresa Eurexpress Travel Viagens e Turismo Ltda.
(peça 3), contra supostos atos ilegais do Pregoeiro e do Subsecretário de Planejamento, Orçamento e
Administração do Ministério da Fazenda na condução do Pregão Eletrônico nº 29/2011, que tem como
objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva, emissão, marcação,
remarcação e fornecimento de passagens, para suprir necessidades de deslocamento de autoridades,
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servidores e colaboradores no interesse do Ministério da Fazenda, com valor estimado de R$
4.320.538,74.
2. Transcrevo, com fundamento no art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, trecho da
instrução lavrada no âmbito da 2ª Secretaria de Controle Externo (peça nº 11), e que contou com a
anuência do dirigente daquela Unidade (peça nº 13):
“2. A representante alega, em síntese, que, após encerrado o tempo aleatório para ofertar lances,
sagrou-se vencedora do certame, com o maior percentual de desconto. Contudo, a empresa ITS
Viagens e Turismo Ltda. teria se utilizado indevidamente da prerrogativa de efetuar lance de
desempate, na condição de empresa de pequeno porte, nos termos previstos na Lei Complementar nº
123/2006, sendo declarada vencedora (peça 3, p. 2).
2.1. Destaca, ainda, que, da análise da Demonstração do Resultado do Exercício de 2010 da
empresa ITS Viagens e tendo em conta pesquisa realizada no sítio Transparência, da Presidência da
República, constatou-se que a referida empresa efetuou vendas, no mesmo exercício, superiores a R$
95.000.000,00, o que resultou em uma receita bruta de mais de R$ 7.000.000,00, bem superior aos R$
2.400.000,00 limitados pela Lei Complementar 123/2006, mais precisamente no inciso II do art. 3º
(peça 3, p. 2).
2.2 Desta forma, interpôs recurso administrativo procurando comprovar que a empresa ITS
Viagens não preenchia os requisitos previstos na citada Lei Complementar, juntando planilha com
informações acerca dos contratos firmados pela empresa com órgãos públicos no exercício de 2010.
Porém foi negado provimento às razões recursais apresentadas (peça 3, p. 2). Segundo a representante,
como motivo para a negativa do recurso, foi utilizada a argumentação apresentada pela empresa
vencedora em suas contra razões ao recurso administrativo, no qual faz referência a acórdão do TCU,
que teve como Relator o Ministro Walton Alencar Rodrigues (peça 3, p. 2-3).
3. Considerando os fatos elencados e argumentando que o pregoeiro não teria atuado em
conformidade com os dispositivos constitucionais e legais, a representante requereu o seguinte:
a) tendo em vista que o dano é permanente para o Ministério da Fazenda e para todas as
empresas que disputaram a licitação, que seja concedida medida cautelar determinando às autoridades
representadas a suspensão dos efeitos do Pregão Eletrônico n° 29/2011 do Ministério da Fazenda,
inclusive, eventual contrato se já estiver assinado, até o julgamento de mérito da presente
representação;
b) no mérito, que seja determinada a modificação da decisão do Senhor Pregoeiro, declarando
vencedora a ora representante com o percentual ofertado de 12,25% ou, assim não entendendo essa
corte, seja anulado por completo o Pregão Eletrônico n° 29/2011 do Ministério da Fazenda, em razão
dos vícios e ilegalidades apontados, determinando-se ao Ministério que seja realizada nova licitação
onde todas as regras do edital e da legislação sejam rigorosamente cumpridas; e
c) que essa Egrégia Corte estabeleça regras claras, embora já delineadas em lei, acerca da
questão de enquadramento de empresas na condição EPP/ME, vez que não existe definição clara a
respeito, ficando ao livre arbítrio de cada Pregoeiro o entendimento sobre se a receita deve ser bruta ou
líquida para efeito de enquadramento das licitantes que se declaram como tal.
Requer o regular processamento da Representação, nos termos da Lei Orgânica e do Regimento
Interno do Tribunal de Contas da União, informando que as autoridades públicas citadas no início da
presente podem ser encontradas no Ministério da Fazenda, localizado na Esplanada dos Ministérios,
Bloco F, Edifício Anexo, sala 361-A, CEP 70.059-900, Brasília/DF.
Requer, ainda, o ingresso da licitante ITS VIAGENS E TURISMO LTDA na condição de
interessada, com fundamento no art. 146 do RITCU.
HISTÓRICO
4. Em instrução inicial desta Unidade Técnica (peça 4), foi realizada a análise preliminar com a
finalidade de se avaliar a questão referente ao pedido de concessão de medida cautelar, sendo que esta
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Unidade propôs que não fosse concedida a medida requerida, considerando a ausência do requisito
referente ao periculum in mora, em razão de já ter sido firmado entre a Samf-DF e a empresa ITS
Viagens e Turismo Ltda. (CNPJ 03.667.498/0001-39), em 6/10/2011, o Contrato 33/2011, decorrente
do Pregão Eletrônico 29/2011, com vigência no período de 6/10/2011 a 5/10/2012, conforme extrato
publicado no Diário Oficial da União de 8/11/2011.
4.1 Ao mesmo tempo, também constou da proposta que, após a apreciação do pleito, os autos
retornassem à 2ª Secex, para se analisar com aprofundamento os atos praticados pelo pregoeiro na
condução do Pregão 29/2011, especialmente em relação à habilitação e contratação da empresa ITS
Viagens e Turismo, bem como os atos praticados pela empresa ITS Viagens quando da utilização da
prerrogativa de empresa de pequeno porte, conforme previsto na Lei Complementar 123/2006.
5. Posteriormente, o Ministro-Relator, em seu despacho (peça 6), à vista dos elementos
analisados, conheceu desta representação, ante o atendimento dos pressupostos de admissibilidade
aplicáveis à espécie e manifestou sua concordância com a proposta de não concessão da medida
cautelar requerida, por entender não estarem presentes os requisitos ensejadores da edição da referida
medida, no presente caso, tecendo as seguintes considerações:
5. O periculum in mora resta prejudicado haja vista que a Samf/DF já assinou o Contrato
33/2011, decorrente do Pregão Eletrônico 29/2011, com a empresa ITS Viagens e Turismo Ltda. Não
que isso, por si só, seja motivo descaracterizador do periculum, mas considerando que não há nos
autos outros elementos/documentos que embasam as afirmações do recorrente, não vislumbro a
presença de tal requisito para a determinação da cautelar.
6. Por conseguinte, em relação ao segundo requisito para concessão da cautelar, o fumus boni
iuris, a representante não apresentou documentos suficientes para cognição sumária. À falta do
Demonstrativo de Resultado – exercício de 2010 não é possível verificar se a empresa ITS, realmente,
excedeu o limite de faturamento imposto pela LC 123/2006. Também, não apresentou a pesquisa no
sítio Transparência Pública, para comprovar que as vendas foram superiores a R$ 95 milhões no
exercício de 2010.
5.1 No mesmo despacho o Sr. Ministro-Relator, determinou que a entidade representada fosse
cientificada da decisão singular e que os autos fossem encaminhados à esta 2ª Secex para cumprimento
da deliberação e continuidade do exame de mérito da representação.
6. Atendendo à citada determinação, esta Unidade Técnica encaminhou à empresa representante
cópia do Despacho proferido pelo Ministro-Relator, por intermédio do Ofício nº 882/2011-
TCU/SECEX-2, de 02.12.2011 (peça 8), conforme Aviso de Recebimento datado de 12.12.2011 (peça
9).
7. Em seguida, por intermédio de correspondência datada de 08/12/2011 (peça 10), a empresa
representante promoveu a juntada, aos presentes autos, de documentação referente a Demonstração do
Resultado em 31 de dezembro, referente ao período 1º/1/2010 a 31/12/2010, da empresa ITS Viagens e
Turismo Ltda.-EPP.
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
8. Conforme despacho do Sr. Ministro-Relator (peça 6), a presente representação foi conhecida,
com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93 c/c os art. 237, inciso VII, do Regimento
Interno/TCU e 133, da Resolução-TCU nº 191/2006.
EXAME TÉCNICO
9. A questão central nos presentes autos consiste em alegações quanto a existência de possível
irregularidade nos procedimentos relativos ao Pregão Eletrônico nº 29/2011, levado a efeito pela
Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Fazenda (Samf/DF), que
tem como objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva, emissão,
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
marcação, remarcação e fornecimento de passagens, para suprir necessidades de deslocamento de
autoridades, servidores e colaboradores no interesse do Ministério da Fazenda, com valor estimado de
R$ 4.320.538,74.
9.1 Tal irregularidade consistiria no fato de a empresa ITS Viagens e Turismo ter se utilizado
indevidamente da prerrogativa de efetuar lance de desempate, na condição de empresa de pequeno
porte, nos termos previstos na Lei Complementar 123/2006, sendo declarada vencedora do certame.
10. Preliminarmente, verifica-se que, para que possa ser favorecida pelas regras especiais
estabelecidas pela Lei Complementar 123/2006, a empresa precisa estar enquadrada como
microempresa ou como empresa de pequeno porte, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita
bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou acima de R$ 240.000,00 até R$ 2.400.000,00,
respectivamente, conforme disposto no art. 3º da Lei Complementar 123/2006.
10.1 Ressalte-se que, a partir 1º de janeiro de 2012, tais valores, previstos pela Lei
Complementar 123/2006, foram modificados pela Lei Complementar 139, de 10/11/2011. Contudo,
tendo em vista que o pregão foi realizado em 21/09/2011, deverão ser considerados, na análise do
presente caso, o texto e os valores anteriores à referida modificação:
Lei Complementar 123/2006:
(…)
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de
pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da
Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis
ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em
cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e
quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
§ 1o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda
de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas
operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais
concedidos.
(…)
10.2 Vale esclarecer que a Lei Complementar 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido conferido às microempresas e empresas de pequeno porte,
especialmente quanto ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições
de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. No
entanto, para que possa ser favorecida pelas regras especiais estabelecidas pela citada Lei
Complementar, a empresa precisa estar enquadrada como microempresa – ME ou empresa de pequeno
porte – EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta nos limites previstos no seu art. 3º,
sendo que, por força do disposto no §9º do mesmo art. 3º, a empresa que, no ano-calendário,
ultrapassar o limite de receita bruta anual referente ao seu enquadramento, fica excluída, no anocalendário
seguinte, do regime diferenciado e favorecido.
11. O enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte deve ser realizado pela
Junta Comercial do estado da federação onde se localiza a empresa, mediante requerimento dessa
mesma empresa. Da mesma forma, caberia à própria empresa solicitar o seu desenquadramento da
situação de micro ou pequena empresa na Junta Comercial, quando não mais cumprir os requisitos
necessários.
12. Segundo dispõe o art. 8º da Instrução Normativa 103/2007, do Departamento Nacional de
Registro do Comércio (DNRC), a comprovação da condição de microempresa ou empresa de pequeno
porte pelo empresário ou sociedade será efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
13. Desse modo, a não declaração de mudança de enquadramento legal, pela empresa,
configuraria descumprimento do art. 3º, § 9º, da Lei Complementar 123/2006, do art. 11 do Decreto
6.204/2007 e do art. 1º da IN 103/2007, do DNRC, já que a omissão possibilita à empresa auferir
benefícios indevidos.
14. O Tribunal, em diversas oportunidades, declarou inidôneas para participar de licitação na
administração pública, empresas que indevidamente participaram de certames na condição de
microempresa e empresa de pequeno porte, sem que preenchessem os requisitos legais necessários
para tal caracterização. Nesse sentido, estão os Acórdãos 1028/2010, 588/2011, 744/2011, 1137/2011,
1439/2011, todos do Plenário.
15. Neste cenário, consideramos esclarecedores os comentários contidos em trecho do relatório
referente ao Acórdão 1028/2010-Plenário:
(…)
12. Cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas
Comerciais ‘mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em
instrumento específico para essa finalidade’, segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa nº
103/2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre
o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno
porte, constantes da Lei Complementar nº 123/2006, como se segue:
Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de
pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de
declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.
Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:
I – Título da Declaração, conforme o caso:
a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;
c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
II – Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da
Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão
os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:
a) enquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data
de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ,
quando enquadrada após a sua constituição;
2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a
sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termo da Lei
Complementar nº 123, de 2006;
b) reenquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data
de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;
2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou
a sociedade se reenquadra na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da
Lei Complementar nº 123, de 2006;
c) desenquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data
de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica -CNPJ;
2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou
a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da
Lei Complementar 123, de 2006. (grifos nossos)
13. Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria
empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza,
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
requerendo o arquivamento da ‘Declaração de Enquadramento de ME ou EPP’, conforme o inciso II
do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa
solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do
parágrafo único do art. 1º da mencionada IN.
14. Observe-se que, no requerimento apresentado à Junta Comercial, o empresário deve declarar
expressamente que a empresa se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte,
nos termos da Lei Complementar 123, de 2006 (alínea a.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da
IN). Assim, deduz-se que é responsabilidade do próprio estabelecimento comercial o enquadramento
na situação de ME ou EPP, já que se trata de um ato declaratório.
(…)
16. Sobre a questão da responsabilidade relativa à declaração, efetuada pela própria empresa, de
sua situação de ME ou EPP, vale destacar o excerto do artigo ‘A microempresa e a empresa de
pequeno porte nas licitações. Questões polêmicas envolvendo a Lei Complementar nº 123/2006 e o
Decreto nº 6.204/2007’, transcrito a seguir:
Quanto ao critério forma, o referido artigo 11, Decreto nº 6.204/07, em seu caput, disciplina que
deve ser exigido das empresas ‘a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais
para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir o
tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar.’
Analisando esta temática, argumenta Marçal Justen Filho que: ‘Em princípio, o ônus da prova
do preenchimento do benefício dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que
pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos
requisitos necessários. Já o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do
terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem argüir a existência de tais fatos’.
(…)
16. Efetuados os esclarecimentos acima, passaremos a analisar os aspectos questionados pela
representante.
17. Pelo que se observa dos autos, a empresa ITS Viagens foi contratada valendo-se do
tratamento privilegiado previsto na Lei Complementar 123/2006 e no subitem 7.8 do edital do Pregão
29/2011 (peça 2, p. 30).
18. Relativamente ao argumento de que a empresa ITS efetuou vendas no exercício de 2010
superiores a R$ 95.000.000,00, cabe ressaltar que não foi juntada na peça 3, dirigida ao Presidente do
TCU, a pesquisa realizada no sítio Transparência Pública, da Presidência da República, tampouco
foram relacionados os contratos em que a empresa ITS manteve com órgãos públicos no exercício de
2010. A representante apenas faz referência à consulta efetuada, quando da interposição do recurso
administrativo junto ao Ministério da Fazenda.
18.1 Contudo, posteriormente, a empresa representante, conforme documento protocolado neste
Tribunal em 8/12/2012 (peça 10), requereu a ‘juntada da Demonstração do Resultado em 31 de
dezembro referente ao período 1/1/2010 a 31/12/2010 da empresa ITS Viagens e Turismo Ltda.-EPP’.
18.2 Não obstante, verificamos que quando do julgamento do recurso administrativo impetrado
pela empresa representante (peça 2, p. 20-26), junto à Samf/DF, o pregoeiro, considerando os
argumentos apresentados pela empresa recorrida (empresa ITS Viagens e Turismo – peça 2, p. 1-4),
emitiu o seguinte juízo acerca do assunto (peça 2, p. 8):
1. Trata o presente de Recurso Administrativo, interposto pela empresa em epígrafe, contra o
melhor lance do Pregão NO 29/2011, da empresa ITS VIAGENS E TURISMO LTDA – EPP.
2. O referido pregão tem por objeto a contratação de empresa especializada na prestação de
serviços de reserva, emissão, marcação, remarcação e fornecimento de passagens para suprir
necessidade de deslocamento de autoridades, servidores e colaboradores no interesse do Ministério da
Fazenda.
3. Requer a recorrente a desclassificação da empresa classificada em primeiro lugar, que deu o
menor lance pelo critério de desempate, conforme disposto na Lei Complementar 123, de 14 de
245
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
dezembro de 2006, que dá preferência à contratação para as microempresas e as empresas de pequeno
porte.
4. Alega para tanto, que o faturamento da empresa ITS no ano de 2010 foi superior à R$
95.000.000,00 (noventa e cinco milhões de reais), valor este muito superior ao teto estabelecido para
as empresa de pequeno porte.
5. Em contra-razões, a empresa recorrida afirma que em decisão do Tribunal de Contas no
Processo TC 027.230/2009-3, restou comprovado que não há qualquer irregularidade quanto a sua
condição de EPP participante e vencedora de procedimentos licitatórios, aduzindo a seguinte questão:
‘Informamos que as agências de viagens são empresas prestadoras de serviços que por sua
própria natureza são intermediárias entre clientes e fornecedores da indústria do turismo, mormente
representada por Empresas Aéreas, Terrestres, Fluviais, Hoteleiras, Locadoras de Veículos, e
Seguradoras. Na qualidade de intermediárias, são essas agências de turismo comissionadas por tal
prestação de serviços e são essas comissões que constituem a receita auferida pelas mesmas, base de
cálculo para aplicação das normas tributárias. Agências viagens e turismo não formulam preços. Ou
são comissionadas pelos fornecedores, reais prestadores dos serviços de viagens ou cobram taxas de
serviços por sua intermediação. Assim, mesmo que uma agência de viagens fature R$ 10.000.000,00
(dez milhões de reais), não significa que tal valor faturado seja sua receita, mas tão somente ingresso
de recursos em sua movimentação bancária, até porquê este é o faturamento do fornecedor, efetivo
prestador do serviço de transporte aéreo, hotelaria, locação de veículos, etc.
A receita da agência corresponde ao montante de comissões e/ou taxas de serviços recebidas
quer de fornecedores (quando por comissões), quer de clientes (quando da cobrança das taxas de
serviços porintermediação).
Portanto, o faturamento das vendas não integra a base de cálculo sobre a qual incidem os
impostos aplicados pela Administração, mas sim sobre o somatório das comissões recebidas dos
fornecedores e das taxas de serviços cobradas aos clientes.
Assim, no caso específico das agências de viagens e turismo, são essas comissões recebidas e as
taxas de serviços cobradas que devem ser entendidas como faturamento (receita), conforme disposto
no Art. 3º, da Lei Complementar 123/2006.
6. Ademais, o órgão competente pelo cadastramento e fiscalização das empresas, é a Receita
Federal do Brasil, e o seu cadastro nesse órgão corrobora com o informado pela recorrida, de que esta
é uma empresa de pequeno porte.
7. Por todo exposto, não se vislumbra irregularidade no procedimento do Pregão n° 29/2011,
bem como no enquadramento da empresa, e assim sendo indeferimos o recurso interposto pela
EUREXPRESS TRAVEL VIAGENS E TURISMO LTDA.
18.3 Considerando os argumentos apresentados pela empresa ITS Viagens e Turismo, em
resposta ao recurso administrativo apresentado pela empresa Eurexpress Travel Viagens e Turismo,
bem como a análise efetuada pelo pregoeiro, quando do julgamento do recurso, verificamos que
realmente procede a afirmativa de que a receita bruta não corresponde ao faturamento total, visto que
este faturamento será repassado aos fornecedores, que são os efetivos prestadores dos serviços de
transporte aéreo, hotelaria, locação de veículos, etc. A receita da agência de turismo corresponde
apenas ao montante de comissões e/ou taxas se serviços recebidas de fornecedores e clientes. Tal
conclusão encontra respaldo no que dispõe o §1º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, que se
encontra transcrito no item 10.1.
18.3.1 Ainda no que se refere a definição de receita bruta para efeito de enquadramento na
condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, verifica-se que, conforme disposto no citado
§ 1º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, não devem ser incluídas ‘as vendas canceladas e os
descontos incondicionais concedidos’.
18.3.2 Desta forma, os valores relativos à composição da receita bruta da empresa ITS Viagens e
Turismo, apresentados pela empresa Eurexpress Travel Viagens e Turismo em sua peça de
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
representação, bem como em demonstrativo posteriormente juntado aos presentes autos, ao contrário
de representar um elemento probatório contra o enquadramento como empresa de pequeno porte,
representa um elemento que comprova que a empresa ITS Viagens e Turismo se enquadraria nas
condições especificadas pela Lei Complementar 123/2006, visto que, após a exclusão dos valores
referentes a vendas canceladas e descontos incondicionais concedidos, a receita bruta corresponderia a
R$ 2.078.915,00, que consiste em valor inferior ao limite de R$ 2.400.000,00, previsto pela referida
Lei Complementar à época da realização da licitação.
19. No que diz respeito ao acórdão do Tribunal e voto do Ministro-Relator Walton Alencar
mencionados pela empresa representante (peça 3, p 2-3), em consulta realizada no sistema do TCU,
constatamos que foi autuado no Tribunal o TC 008.946/2010-8 (apartado do TC 027.230/2009-3),
versando sobre supostas irregularidades praticadas pela empresa ITS Viagens quando da participação
em licitação pública na condição de empresa de pequeno porte no período de 2007-2009.
19.1 Após análise do assunto no TC 008.946/2010-8, no âmbito da Secretaria Adjunta de
Planejamento e Procedimentos (Adplan), concluiu-se que não havia evidências de que a receita bruta
da ITS Viagens e Turismo, apurada de acordo com o § 1º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006,
com operações realizadas em conta alheia, tenha ultrapassado o limite para desenquadramento como
empresa de pequeno porte, nos períodos apontados.
19.2 Entendeu aquela Secretaria que no caso de empresas de turismo que desenvolvem atividade
de venda e comercialização de passagens e reservas de acomodações, a remuneração pelos serviços
prestados equivale a um percentual da operação, já deduzidos os descontos incondicionais concedidos
e os cancelamentos. Assim, não se pode considerar como rendimento próprio o total das ordens
bancárias pagas a essas empresas, descaracterizando, então, o faturamento superior ao permitido para
enquadramento como empresa de pequeno porte.
19.3 Por meio de despacho datado de 14/6/2010, o Ministro-Relator Walton Alencar, conheceu
daquela representação e acatou a defesa apresentada pela empresa ITS Viagens e Turismo Ltda.,
autorizando o seu apensamento ao TC 027.230/2009-3, conforme proposta da Unidade Técnica. Desta
forma, cabe esclarecer que não se trata de voto proferido em acórdão (conforme constou da peça de
representação) ou mesmo de uma decisão do Tribunal (conforme constou da manifestação do
pregoeiro, quando do julgamento do recurso administrativo), mas de um despacho do Relator no TC
008.946/2010-8, que acolheu um entendimento da Adplan, quanto ao fato que a remuneração pelos
serviços prestados não equivale ao total das ordens bancárias, pois nelas estão contidas as
remunerações das empresas fornecedoras.
20. Quanto ao resultado final do pregão e ao desconto praticado, é importante salientar que não
restou configurado nos autos prejuízo potencial aos cofres da Samf-DF. A representante ofertou
inicialmente o maior desconto no valor de 11,25% (e não 12,25% como mencionado na parte referente
‘DOS PEDIDOS’ – peça 3, p. 6). Ocorre que a empresa ITS Viagens e Turismo Ltda, no exercício do
direito de preferência à empresa de pequeno porte (Lei Complementar 123/2006), pelo critério de
desempate, deu lance de 11,2501%, sagrando-se vencedora do certame (peça 2, p. 5 e 17).
21. No que se refere ao pedido para ‘que essa Egrégia Corte estabeleça regras claras, embora já
delineadas em lei, acerca da questão de enquadramento de empresas na condição EPP/ME, vez que
não existe definição clara a respeito, ficando ao livre arbítrio de cada Pregoeiro o entendimento sobre
se a receita deve ser bruta ou líquida para efeito de enquadramento das licitantes que se declaram como
tal’, consideramos que as manifestações quanto a legalidade de procedimentos relativos a atos e
contratos são devidamente avaliados nos julgados do Tribunal, cuja jurisprudência encontra-se à
disposição para consulta pública em seu site na internet.
Quanto ao pedido de medida cautelar
22. Conforme exposição contida no item 5, o Exmo. Sr. Ministro-Relator manifestou sua
concordância com a proposta desta Unidade Técnica, quanto a não concessão da medida cautelar
247
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
requerida, por entender não estarem presentes os requisitos ensejadores da edição da referida medida,
no presente caso.
23. A matéria referente aos presentes autos foi analisada quanto ao mérito, não tendo sido
observadas as irregularidades alegadas pela representante. Em consequência, o procedimento
licitatório poderá prosseguir normalmente, devendo ser negados os pedidos de medida cautelar
solicitados, por não se observar os pressupostos referentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris.
CONCLUSÃO
24. Conforme despacho do Ministro Relator na peça 6 destes autos, a medida cautelar pleiteada
pela representante não foi atendida, considerando estarem ausentes os requisitos necessários.
25. No que tange ao mérito da matéria discutida nos autos, em face dos motivos exposto ao
longo desta instrução, considera-se improcedente a presente representação, devendo os autos serem
arquivados e os interessados comunicados.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
26. Assim, propomos que:
26.1 a presente representação seja conhecida, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº
8.666/93 e no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU;
26.2 seja indeferida a medida cautelar solicitada, considerando não estarem presentes os
requisitos necessários;
26.3 no mérito, a presente representação seja julgada improcedente;
26.4 seja encaminhada cópia da decisão que vier a ser proferida à representante (na pessoa de seu
procurador, nos termos do §7º, do art. 179, do Regimento Interno do TCU), à empresa ITS Viagens e
Turismo Ltda. e à Superintendência de Administração do Distrito Federal / Ministério da Fazenda;
26.5 os presentes autos sejam arquivados.”
É o Relatório.
VOTO
Trata-se de representação protocolada pela empresa Eurexpress Travel Viagens e Turismo Ltda.,
contra supostos atos ilegais do Pregoeiro e do Subsecretário de Planejamento, Orçamento e
Administração do Ministério da Fazenda na condução do Pregão Eletrônico nº 29/2011, que tem como
objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva, emissão, marcação,
remarcação e fornecimento de passagens, para suprir necessidades de deslocamento de autoridades,
servidores e colaboradores no interesse do Ministério da Fazenda, com valor estimado de R$
4.320.538,74.
2. No tocante à admissibilidade, uma vez atendidos os requisitos atinentes à espécie e ante o que
dispõe o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, entendo que a presente Representação deve ser
conhecida, passando-se ao exame de mérito.
3. Resumidamente, o representante alega que a empresa ITS Viagens e Turismo Ltda. sagrou-se
vencedora do Pregão Eletrônico nº 29/2011 utilizando-se indevidamente da prerrogativa de efetuar
lance de desempate, na condição de empresa de pequeno porte, nos termos previstos na Lei
Complementar nº 123/2006, lei esta que prevê regime tributário diferenciado, simplificado e
favorecido às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, inclusive no que refere às licitações
públicas.
248
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
4. De acordo com a representante, a empresa vencedora teria auferido, no exercício de 2010,
receita bruta de mais de R$ 7.000.000,00, bem superior ao limite de R$ 2.400.000,00 então
estabelecidos no art. 3º, inciso II, do normativo em destaque, o que não permitiria que ela se utilizasse
do regime diferenciado para oferecer proposta de desempate.
5. No mérito, acolho a íntegra da análise efetuada pela unidade técnica, sem prejuízo de tecer
algumas considerações adicionais.
6. Inicialmente, impõe-se elucidar o conceito de receita bruta para o presente caso. Nos termos
do § 1º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, “Considera-se receita bruta, para fins do
disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria,
o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas
canceladas e os descontos incondicionais concedidos” (destaquei).
7. Nos termos da Solução de Consulta 31/2011, da Primeira Região Fiscal (DOU de
21/9/2011), a intermediação na venda e comercialização de passagens individuais ou em grupo,
passeios, viagens e excursões, bem como a intermediação remunerada na reserva de acomodações em
meios de hospedagem, são operações em conta alheia, da agência de turismo. Nesses casos, a base
de cálculo do Simples Nacional é apenas o resultado da operação (comissão ou adicional recebido
pela agência) – destaquei.
8. Significa dizer que a receita bruta, no caso de agências de turismo, deve ser calculada tendo
por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela agência, e não a receita total das vendas
efetuadas.
9. Na verdade, a Demonstração do Resultado do Exercício de 2010 da empresa ITS Viagens e
Turismo Ltda. deixa evidente que a receita bruta auferida, já computadas as deduções legais, foi, na
verdade, de R$ 2.078.915,00, valor inferior ao limite então estabelecido pela Lei Complementar nº
123/2006 para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
10. Deste modo, temos que não houve qualquer irregularidade por parte da empresa vencedora
ao utilizar-se da prerrogativa de efetuar lance de desempate, posto que ela foi corretamente
enquadrada, nos termos legais, como empresa de pequeno porte, razão pela qual a representação deve
ser tida por improcedente.
Em face do exposto, acolhendo a proposta de encaminhamento alvitrada pela unidade técnica,
com os ajustes de forma pertinentes, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à
apreciação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 30 de maio de 2012.
VALMIR CAMPELO
Ministro-Relator
ACÓRDÃO Nº 1323/2012 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 034.816/2011-9.
2. Grupo I – Classe de Assunto VI – Representação.
3. Interessada: Eurexpress Travel Viagens e Turismo Ltda. (CNPJ 03.600.862/0001-98).
4. Órgão: Ministério da Fazenda.
5. Relator: Ministro Valmir Campelo.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: 2ª Secretaria de Controle Externo.
8. Advogado: José de Ribamar de Souza Nogueira (OAB/DF nº 7579).
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9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela empresa
Eurexpress Travel Viagens e Turismo Ltda., contra supostas irregularidades na condução do Pregão
Eletrônico nº 29/2011
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante
das razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 1º, inciso II, da Lei 8.443/1992, e art. 1º,
incisos XXI e XXVI, do Regimento Interno/TCU, em:
9.1. conhecer da Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos
no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no
mérito, considerá-la improcedente; e
9.2. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentam, à
representante (na pessoa de seu procurador, nos termos do §7º, do art. 179, do Regimento Interno do
TCU), à empresa ITS Viagens e Turismo Ltda. e ao Ministério da Fazenda.
10. Ata n° 20/2012 – Plenário.
11. Data da Sessão: 30/5/2012 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1323-20/12-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Valmir Campelo (Relator), Walton
Alencar Rodrigues, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e Ana Arraes.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa,
André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
AUGUSTO NARDES
(Assinado Eletronicamente)
VALMIR CAMPELO
na Presidência Relator

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