PREGÃO PRESENCIAL QUANDO PREFERENCIALMENTE SERIA O PREGÃO ELETRÔNICO

TRECHO DO RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº 3368/2013 – TCU – Plenário

Processo nº TC 032.110/2011-1.

 

  1. Razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Jaime Santos – [Questionamento: escolha da forma presencial para condução do processo licitatório nº 23159.000391/2009-19 – Pregão nº 185/2009, destinado à aquisição de materiais para manutenção e reparos dos Campi Aracruz, Linhares e Nova Venécia, à medida que as justificativas lançadas no despacho datado de 10/11/2009 não atenderam o disposto no § 1º do art. 4º do Decreto 5.450/2005 e acabaram por conduzir ao comparecimento de uma única licitante (a empresa G S DE SOUZA COMÉRCIO EM GERAL – ME, de propriedade do sobrinho do servidor André dos Santos Sampaio), vencedora de todos os itens e cujos valores oferecidos e contratados situaram-se em patamar acima da média dos cotados pelas demais empresas que integraram a coleta prévia, desqualificando o argumento de que a medida (de utilização do pregão presencial) favoreceria a obtenção do melhor preço] – peça 70.

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5.2.   Explicou que com o início das atividades da escola diversas demandas surgiram para a aquisição de serviços, materiais ou equipamentos, ficando patente que para cumprir uma das finalidades da interiorização da Rede Federal de Ensino Técnico, especificamente o de fomento à empresa da região, a realização de pregões eletrônicos acabava por restringir a participação das empresas do município, por não estarem cadastradas do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedor – Sicaf.

5.3.   Argüiu que a estrutura da escola no tocante a pessoal era mínima, não havendo condições de instruir o mercado local e fazer o cadastro, haja vista que a Unidade de cadastramento do então Cefetes era sediada na Cidade de Vitória/ES, reduzindo as condições para que as empresas se cadastrassem.

5.4.   Salientou que com o intuito de fazer o melhor para a escola, para a administração pública e para o Município, assim como atender a legislação, foram realizados pregões presenciais, possibilitando, assim, tanto a participação de empresas cadastradas no Sicaf como aquelas não cadastradas, ampliando, com isso a competição e oportunidades à época.

5.5.   Dessa forma, asseverou que ao analisar as condições do mercado local, e na busca por atingir as finalidades do programa de expansão da Rede Federal de Ensino Tencológico, a Uned, realizou pregões presenciais.

5.6.   Destacou que em sendo preferencial a realização de pregões eletrônicos para a Administração Pública Federal, e, por conseguinte, sendo discricionária a realização de pregões presenciais, haveria necessidade de justificativa para tal, haja vista o disposto no §1.º do art. 4º do Decreto 5.450/2005, e com base nesse entendimento anunciou que essa justificativa foi solicitada e apresentada para a realização do mencionado pregão presencial (peça 30, p. 33).

5.7.   Enfatizou que essa mesma análise foi feita não somente para o processo específico questionado nesta audiência, mas também para outros realizados pela Uned, que na intenção de promover ambiente de mais condições, seja dos fornecedores cadastrados, e maximizar oportunidades para os não cadastrados no momento, foi definida como a melhor forma de pregão, o presencial.

5.8.   Entendeu com base em análise feita à época que a adoção dessa modalidade não restringia a competição de nenhum fornecedor e sim ampliava, pois no caso dos fornecedores já cadastrados no momento da publicação do aviso de licitação no portal Comprasnet, todos os fornecedores do ramo da atividade receberam e-mail de aviso, bem como retiraram o edital eletronicamente, conforme pode ser comprovado em documento no Anexo I, para o caso específico (peça 70, p. 4-6).

5.9.   Aduziu que ao se considerar este cenário não seria correta a interpretação de que o despacho ensejou de forma direcionada a contratação da empresa, pois a divulgação conforme explicitada é abrangente e transparente.  

5.10. Com base no exposto, observou que o despacho deu-se dentro de análise e das condições do momento da licitação, que havia histórico em pregões presenciais com várias licitantes interessadas, assim como que não havia condição de se prever o resultado do certame.

5.11. Assim, apresentadas as justificativas e condicionantes legais analisadas no momento da fase interna do pregão presencial nº 185/2009, solicitou a desconsideração de que o ato administrativo tenha sido intencional, a ponto de direcionar a um ganhador único e específico.

5.12. Nossa Análise:

5.13. A licitação objeto do presente questionamento (Pregão nº 185/2009) foi realizada por meio do pregão presencial, conforme documentos anexados às peças 29 (p. 101-119) e 30 (p. 1-360), quando, por se tratar de aquisição de bem comum, como foi o caso (fornecimento de materiais para reparos e manutenção dos Campi Aracruz, Linhares e Nova Venécia), deveria ter sido utilizado o pregão eletrônico.

5.14. Com efeito, o pregão, instituído pela Lei 10.520/2002, impôs importantes alterações na sistemática da licitação. Apesar das grandes vantagens comparativas, em especial a celeridade processual, a aplicação do pregão era, à época da sua criação, facultativa. Entretanto, a partir de 1º de julho de 2005, quando entrou em vigência o Decreto 5.450/2005, essa modalidade licitatória tornou-se obrigatória, preferencialmente na forma eletrônica, para todas as compras e contratações de bens e serviços comuns do governo federal.

5.15. Na esteira do mandamento contido nesse normativo, o TCU consolidou o entendimento de que, nas licitações realizadas no âmbito da União para aquisição de bens e serviços comuns, é obrigatório o emprego da modalidade pregão eletrônico, que só poderá ser preterida quando comprovada e justificadamente for inviável (Acórdãos 1.455/2011 – TCU – Plenário, 1.631/2011 -TCU – Plenário, 137/2010-TCU -1.ª Câmara, 1.597/2010 – TCU – Plenário, 2.314/2010 – TCU -Plenário, 2.368/2010 – TCU – Plenário, 2.807/2009 – TCU – 2ª Câmara, 2.194/2009 – TCU – 2ª Câmara, 988/2008 – TCU – Plenário e 2.901/2007 – TCU – 1.ª Câmara).

5.16. Assim, a utilização de outra modalidade licitatória que não o pregão eletrônico para a aquisição de bens ou serviços comuns, sem a devida justificativa de sua inviabilidade, é irregular, por confrontar as disposições legais vigentes e a jurisprudência consolidada do TCU.

5.17. No caso em análise a justificativa apresentada pelo Sr. Jayme Santos, então Diretor Geral do Campus Nova Venécia, e anexada aos autos do procedimento licitatório (peça 30, p. 33), para a escolha do pregão na modalidade presencial, baseou-se nas características dos materiais a serem adquiridos (itens de natureza de manutenção e reparos, hidráulico, elétrico, entre outros), na crença de que tal escolha iria favorecer o melhor preço, visto que daria condições reais de participação para o mercado local, evitando-se, assim ofertas com alto custo de frete, ou ainda dificuldades para os licitantes em entregar os bens vendidos nos Campi. 

5.18. Do conteúdo da justificativa apresentada pelo defendente por ocasião da escolha da modalidade presencial, infere-se que a preocupação do então Diretor Geral do Campus Nova Venécia era em favorecer o mercado local em detrimento do mercado regional e nacional, tendo por pressuposto a suposta crença de que o preço do frete encareceria os custos finais dos produtos adquiridos.

5.19. Essa “preferência” pelo mercado local de Nova Venécia fica mais evidenciada a partir da leitura de suas razões de justificativas ora apresentadas, quando o defendente informa que “a estrutura da escola no tocante a pessoal era mínima, não havendo condições de instruir o mercado local e fazer o cadastro, haja vista que a Unidade de cadastramento do então Cefetes era sediada na Cidade de Vitória/ES, reduzindo as condições para que as empresas se cadastrassem”. (grifos nossos).

5.20  Ora, ao se realizar um procedimento licitatório, qualquer que seja ele, o objetivo da Administração Pública é obter o melhor preço e não desenvolver a economia da localidade em que instala uma de suas unidades administrativas. Logo, tanto faz para esse Órgão ou Entidade Pública se o produto for adquirido de empresas sediadas no local de sua atuação, ou em outros Estados da federação, desde que o mesmo chegue ao destino com o preço mais baixo do que o de seus concorrentes e com qualidade equivalente a dos demais fornecedores, considerados mais caros. 

5.21. Além disso, não faz parte das atribuições do órgão promotor da licitação “instruir”, “orientar” ou “incentivar” os comerciantes locais a realizarem os seus respectivos cadastros no SICAF para fins de participação em um pregão eletrônico. Aliás, o próprio Decreto nº 5.450/2005 atribui tal incumbência ao próprio licitante que esteja interessado em participar do certame, conforme se depreende do disposto no art. 13 daquela norma:

Art. 13.  Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica:

I – credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão;

II – remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente por meio eletrônico, via internet, a proposta e, quando for o caso, seus anexos;

III – responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;

IV – acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão;

V – comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso;

VI – utilizar-se da chave de identificação e da senha de acesso para participar do pregão na forma eletrônica; e

VII – solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de acesso por interesse próprio. (grifos nossos).

5.22. Ademais, não vemos como uma inviabilidade para a realização do Pregão Eletrônico no Campus Nova Venécia, quando este ainda não era uma UASG (Unidade Administrativa de Serviços Gerais), como foi o caso à época, o fato de as empresas locais terem que se cadastrar no SICAF, no então CEFETES, em Vitória. É muito mais fácil as empresas locais irem para Vitória e se cadastrarem junto à sede do Ifes, do que as empresas de outros Estados comparecerem ao Município de Nova Venécia para participarem de um pregão presencial cujo orçamento total estimado não é tão significativo (R$ 90.448,12), devido, principalmente, aos custos de deslocamento a serem suportados pelas mesmas.

5.23. Não se deve perder de vista também que a forma eletrônica de pregão é a que viabiliza o maior acesso de concorrentes à licitação, ou seja, é a que propicia a mais ampla competitividade, com o conseqüente acirramento da disputa, além de dar maior celeridade ao certame e dificultar os conluios. Não é à toa que a referida modalidade foi definida, em regra, como obrigatória.

5.24. Entendemos, assim, antes de tudo, que os fatores argüidos pelo defendente demonstram mais uma escolha sua como “administrador”, denotando uma predisposição em beneficiar o mercado local, já adredemente conhecido, do que algo que faça inviável e impossível o uso do pregão eletrônico. Assim, não há espaço para a opção discricionária entre o pregão eletrônico e o presencial, pois inviabilidade não se confunde com inconveniência.

5.25. Nesse sentido, acreditamos que os motivos que levaram o então administrador a optar pelo pregão presencial são por inteiro inconsistentes, pois além de afrontarem a norma jurídica vigente, resultaram na eliminação da concorrência, visto que uma única licitante local (a empresa G S DE SOUZA COMÉRCIO EM GERAL – ME), de propriedade do sobrinho do servidor André dos Santos Sampaio, participou e arrematou todos os itens do referido pregão.

5.26. Ademais, outra agravante proveniente desta falta de concorrência reflete-se nos valores cotados pela empresa GS e, conseqüentemente, contratados pelo Ifes, uma vez que os mesmos apesar de se situarem em patamar igual ou abaixo do preço médio estimativo obtido a partir dos preços ofertados pelas empresas que integraram a coleta prévia [peças 30 (p. 34-37), e 48], encontravam-se superestimados.

5.27. Essa superestimativa dos preços cotados é decorrente do próprio preço médio estimativo que serviu de parâmetro para o referido pregão, visto que este já se encontrava acima do valor de mercado, em razão da inclusão no cômputo desse preço médio estimativo dos preços superestimados ofertados pela referida empresa GS, ainda na fase da coleta prévia, os quais se situaram 70% acima dos preços da empresa Luminar, conforme narrado no item 3.2 do Relatório de Auditoria (peça 52, p. 15-16).

5.28. Dessa forma, diante da clara elevação da estimativa por parte da GS, antes mesmo da realização do pregão, entendeu a equipe de auditoria, em seu relatório, estar caracterizado o superfaturamento e, para quantificá-lo, eliminou o preço ofertado por aquela empresa, obtendo uma nova estimativa de preço médio, além de um débito (ou prejuízo) na ordem de R$ 12.052,88 (doze mil e cinqüenta e dois reais e oitenta e oito centavos) para o Ifes, conforme demonstrativo contido na peça 50.      

5.29.      Assim, considerando-se que a escolha pelo Pregão Presencial redundou na eliminação da concorrência e essa falta de concorrência ratificou a superestimativa do preço médio estimativo obtido na coleta de preços, convertendo-se em prejuízo material para o Ifes, o que poderia ter sido irremediavelmente afastado em um pregão eletrônico, em face de uma competição acirrada, rejeitamos as razões de justificativa do defendente.

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