ACÓRDÃO Nº 1262/2012 – TCU – 2ª Câmara

 GRUPO I –  CLASSE I – Segunda Câmara

TC 009.487/2004-8

Natureza: Embargos de Declaração em Recurso de Reconsideração em Prestação de Contas – Exercício: 2003.

INTRODUÇÃO

1 – Trata-se de embargos de declaração opostos pela Refinaria Alberto Pasqualini – Refap S.A. contra o Acórdão 6.246/2010-TCU-2ª Câmara (fl. 306, vol. 1), que deu provimento parcial ao recurso de reconsideração interposto pela referida companhia contra o Acórdão 5.502/2008-TCU-2ª Câmara (fls. 279-280, vol. 1).

HISTÓRICO                                                                               

2. O Acórdão 6.246/2010 – TCU – 2ª Câmara tratou do exame de recurso de reconsideração interposto pela Refinaria Alberto Pasqualini – REFAP S.A., em razão da irresignação com o Acórdão 5.502/2008 – TCU – 2ª Câmara, que, ao apreciar as contas ordinárias da companhia referente ao exercício de 2003, julgou-as regulares com ressalva e expediu determinações e recomendações à Refap S.A. e à Petrobras.
3. O recurso de reconsideração interposto pela Refap pretendeu excluir do Acórdão 5.502/2008 – TCU – 2ª Câmara as três determinações abaixo transcritas (fl. 279, vol. 1):

1.7.1. emita comunicação interna aos responsáveis pelas contratações da companhia no sentido de reforçarem o pleno uso do disposto no item 6.23 do Decreto 2.745/98 e, em caso negativo, de justificar nos processos de contratação os motivos da não NEGOCIAÇÃO DO PREÇO com a vencedora dos certames; (grifei)

1.7.2. justifique, previamente, a imprescindibilidade de contratação de empresas que tenham notas restritivas ou ressalvas (especialmente financeiras) em seus cadastros de fornecedores;

1.7.3. não contrate com qualquer empresa de um grupo em que haja ente inscrito no CADIN (Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal), mesmo na qualidade de CONSÓRCIO, nos termos do art. 6, inciso III, da Lei 10.522/2002; (grifei)

4. Após o regular desenvolvimento do processo, foi prolatado o Acórdão 6.246/2010 – TCU – 2ª Câmara, que assim decidiu (fl. 306, vol. 1):

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer do Recurso de Reconsideração, com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei no 8.443/92;

9.2. dar provimento parcial ao recurso para tornar insubsistente o subitem 1.7.3 do Acórdão no 5502/2008-TCU-2.ª Câmara, mantendo-se inalterados os demais termos do Acórdão recorrido;

9.3. dar ciência do inteiro teor da presente deliberação à Recorrente.

5. Contra essa decisão, a Refap opôs os presentes embargos de declaração (fls. 1-12, anexo 33), em que requer a reforma do item 9.2 do Acórdão 6.246/2010-TCU-2ª Câmara, a fim de se afastar a aplicabilidade dos itens 1.7.1 e 1.7.2 do Acórdão 5.502/2008-TCU-2ª Câmara.

ADMISSIBILIDADE

6. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (fls.. 15-16, anexo 33) que conclui pelo conhecimento do recurso, suspendendo os efeitos do Acórdão 6.246/2010-TCU-2ª Câmara, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.

MERITO

Argumentos referentes ao item 1.7.2 do Acórdão 5.502/2008-TCU-2ª Câmara (contradição)

7. Afirma que há contradição no item 1.7.2 do Acórdão 5.502/2008-TCU-2ª Câmara, pois a Refap não possui ou mantém cadastro próprio de fornecedores, não havendo que se falar, portanto, na necessidade de se justificar a contratação de empresas possuidoras de notas restritivas ou ressalvas.
8. Aduz que, embora haja uma lista singela de fornecedores no âmbito local, não há como aplicar a determinação debatida, pois no ato de sua constituição o fornecedor somente ingressa se demonstrada a regularidade fiscal. A lista não comportaria a possibilidade de ressalvas e restrições, o que levaria à perda do objeto pretendido.
9. Defende que há distinção conceitual entre os critérios de formação de um cadastro e de uma lista. Ambos diferem nos mecanismos avaliativos. A lista é um rol ou série de normas que contempla materiais e/ou serviços de pequeno valor e complexidade, objetos de compras eminentemente locais, não cadastrados de forma centralizada ou corporativa.
10. A destinação da lista de fornecedores se limitaria a materiais que não exijam qualificação técnica e serviços não críticos. Em vista da complexidade ou necessidade de garantias técnicas do negócio, sobretudo, por envolver risco para a segurança, em regra, tal lista não é manejada.
11. Afirma que o acórdão condiciona a obrigação de justificativa à existência de cadastro, desaparecendo o dever de motivação, o que segundo o embargante torna forçosa a conclusão de que o dispositivo não deverá ser aplicado ao caso concreto.
12. Diz que a Refap apenas utiliza o cadastro mantido pela Petrobras para seus processos de contratação, não havendo qualquer determinação legal que imponha a consulta ou que permita a interferência no seu controle.
13. Afirma que o banco de dados da Petrobras contém informações sobre as empresas cadastradas que podem significar limitações técnicas e ou financeiras para participação em grandes contratações realizadas, o que poderia acarretar prejuízos ao certame. Alega que tais restrições não significam a necessária ocorrência de prejuízos à execução de contratos formalizados pela Refap, razão pela qual não se deve falar em presunção de incapacidade da licitante.
14. Conclui que a imposição de restrição à participação de empresas nos certames realizados pela Refap, nestas circunstâncias, pode gerar uma limitação injustificada da competitividade do processo, especialmente se o gestor for compelido a justificar previamente que a participação de tal empresa seria imprescindível.
15. Defende que deve ser levado em consideração o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, asseverando que a exigência da regularidade econômico financeira deve ser realizada quando afete diretamente a capacidade de um licitante em cumprir as futuras obrigações contratuais.
16. Aduz que empresas que detenham ressalvas pontuais, ainda que financeiras, eventualmente, podem ser contratadas para estancar maior prejuízo.
17. Afirma que é razoável admitir que a avaliação da capacidade econômico-financeira pode ser sopesada com as circunstâncias da ressalva ou restrição.
18. Diz ser histórico da Companhia não praticar contratações sob a égide de restrições e que somente o faria numa situação de imprescindibilidade.
19. Defende que, diante da ausência de previsão legal, a decisão sobre a contratação estará no espectro de atuação discricionário.
20. Aduz que a determinação, ao instituir obrigações não previstas em lei, embaraça a atuação do gestor.

Análise

1. A embargante afirma existir contradição no item 1.7.2 do Acórdão 5.502/2008 – TCU – 2ª Câmara, pois a Refap não possui ou mantém cadastro próprio de fornecedores.
2. Em primeiro lugar, deve-se registrar que, tratando-se de embargos de declaração contra o Acórdão 6.246/2010-TCU-2ª Câmara, não cabe apontar contradição no Acórdão 5.502/2008-TCU-2ª Câmara. Isso porque a contradição a ser arguida em sede de embargos de declaração deve refletir uma afirmação conflitante na fundamentação da decisão embargada (que é o Acórdão 6.246/2010-TCU-2ª Câmara) ou entre esta e a conclusão alcançada pelo Relator da matéria.
3. Em segundo lugar, não se verifica a existência de contradição no item 1.7.2 do Acórdão 5.502/2008-TCU-2ª Câmara, sendo que os argumentos da embargante, na verdade, pretendem rediscutir o mérito do que foi decidido.
4. Da análise do contexto da situação fática que resultou na prolatação da determinação, observa-se que a existência de notas restritivas de responsabilidade do grupo econômico ao qual pertence a empresa vencedora do Convite 886.8.017.03-0 se encontrava na ficha cadastral da Segurança Empresarial da Petrobras (fls. 164-174, anexo 24).
5. Conforme já mencionado na análise do recurso de reconsideração, a Refap, até o final de 2000, era uma refinaria da Petrobras, na qualidade de órgão operacional desta. Em 2 de janeiro de 2001, como resultado de acordo de permuta de ativos entre a Petrobras (70% das ações) e a empresa argentina Repsol – YPF (30% das ações), a Refap adquiriu personalidade jurídica própria, iniciando suas atividades.
6. Dessa forma, a despeito de a embargante afirmar que a Refap não possui ou mantém cadastro próprio de fornecedores, a Petrobras o tem e esta detém 70% do controle acionário da Refap, não havendo a possibilidade de separar os recursos utilizados pela Entidade como sendo advindos da União (acionista) daqueles pertencentes aos demais acionistas. Assim, não há que se falar na existência de qualquer contradição na determinação questionada.
7. A Refap informa que existe uma lista singela de fornecedores no âmbito local e no ato de sua constituição o fornecedor somente ingressa se demonstrada a regularidade fiscal. Segundo a embargante, a lista não comportaria a possibilidade de ressalvas e restrições, o que levaria à perda do objeto pretendido.
8.       No entanto, na situação verificada, houve a contratação de empresa pertencente a grupo econômico possuidor de várias notas restritivas de responsabilidade constantes de sua ficha cadastral. Dessa forma, falar-se em cadastro na determinação está correto e as distinções entre os conceitos de lista e cadastro aduzidos pela embargante não serão considerados, pois fogem inclusive do escopo dos presentes embargos.
9. A Refap reconhece que utiliza o cadastro mantido pela Petrobras para seus processos de contratação, mas diz que não há qualquer determinação legal que imponha a consulta ou que permita a interferência no seu controle. Além disso, acrescenta que é histórico da Companhia não praticar contratações sob a égide de restrições e que somente o faria numa situação de imprescindibilidade.
10. A determinação questionada, de fato, não faz qualquer menção a dispositivo legal. A despeito de a Refap alegar não existir norma que imponha consulta ao cadastro, é razoável que o faça. Tal medida visa evitar a contratação de empresas que não possuam capacidade para cumprir o objeto para o qual vier a ser contratada. Representa segurança para a própria empresa contratante e zelo no trato dos recursos públicos envolvidos na contratação. É essa justamente a preocupação desta Corte de Contas.
11. Frisa-se, conforme afirma a embargante, que pode haver a contratação de empresas que contenham restrições ou ressalvas. A determinação é no sentido da necessidade de motivação da imprescindibilidade da contratação de empresas que tenham notas restritivas ou ressalvas (especialmente financeiras) em seus cadastros de fornecedores. O teor da determinação se coaduna com o princípio da motivação dos atos administrativos. Tal princípio atua no ordenamento jurídico como meio garantidor de controle dos atos administrativos. Assim, a discricionariedade deve ser balizada pela motivação do ato.
12. Dessa forma, não se verifica a existência de qualquer contradição na decisão embargada e nem na determinação contida no item 1.7.2 do Acórdão 5.520/2008-TCU-2ª Câmara.

Argumentos referentes ao item 1.7.1 do Acórdão 5.520/2008-TCU-2ª Câmara (obscuridade e contradição)

3. Destaca que o item 6.23 do Decreto 2.745/1998 prevê a possibilidade de a comissão de licitação negociar com a firma vencedora e não a obrigatoriedade de fazê-lo. Diz que no julgamento do item 1.7.1, reconheceu-se o caráter facultativo da norma, no entanto, foi sugerida a manutenção do dispositivo em razão da necessidade da observância de princípios constitucionais. Para o recorrente, haveria aí obscuridade, pois é transferida a discussão do caráter facultativo da norma para a observância dos princípios constitucionais.
4. Diz que foram observados os princípios da economicidade e da objetividade na contratação.
5. Defende que a Refap somente deve adiar o início dos serviços, refazer cálculos de propostas e iniciar um processo de negociação com a vencedora se entender que existe efetiva possibilidade de ganho para a Companhia.
6. Destaca que há situações em que seria descabida a negociação. Por exemplo, quando preços tangenciam o piso de aceitabilidade da proposta ou mesmo casos em que o valor proposto pela vencedora está dentro da margem de aceitabilidade, porém, muito distante daquele apresentado pelas demais licitantes.
7. Tece considerações sobre diretrizes contidas no Documento Interno do Sistema Petrobras – DIP Jurídico 178/2006, de 30/8/2006, que buscou uniformizar os procedimentos, destacando seus critérios (fls. 8-9, anexo 33).
8. Alega que a decisão do Tribunal reconheceu a facultatividade da negociação, no entanto, dispôs que essa prática deve ser sempre utilizada, havendo aí contradição. (grifei)
9. Para observar a economicidade, afirma que a opção pela negociação tem como premissa basilar a conjuntura de adequação de preço de mercado. Além disso, deve-se considerar que o menor preço nem sempre avalia a melhor solução, sobretudo quando a ação contratada se desdobra em produção e geração de receita, para a qual o menor prazo pode balizar a apuração de economia em melhor escala que o preço propriamente dito. Assim, o contexto peculiar da contratação é condição norteadora da discricionariedade do ato.
10. Defende a prevalência das instruções contidas nos instrumentos da Companhia, pois não afrontam os padrões legais ou mesmo a interpretação do que se pretende com a determinação contida no item 1.7.1.
11. Acrescenta que a negociação somente se justifica se o tempo, esforços e investimentos puderem resultar em condição mais vantajosa.
12. Reconhece que a discricionariedade conferida à decisão de negociar com a licitante vencedora não exime o gestor da obrigatoriedade de justificar as atitudes que adotar no processo licitatório.
13. Entende ser inaplicável o item 1.7.1 do acórdão a todos os procedimentos levados a cabo pela Refap e também por existir norma interna na Companhia que confere transparência às decisões tomadas pelos gestores.

Análise

4. Conforme afirmado pela embargante, foi reconhecido o caráter facultativo da norma e a determinação contida no item 1.7.1 do Acórdão 5.520/2008-TCU-2ª Câmara teve como fito reforçar o pleno uso do disposto no item 6.23 do Decreto 2.745/1998.
5. Transcreve-se abaixo trecho importante da análise empreendida, que constou do relatório do acórdão embargado (fl. 295, vol. 1, grifos acrescidos):
6. Verifica-se, de fato, o reconhecimento do caráter facultativo da norma. Da leitura do teor da determinação não se vislumbra a tentativa de modificar tal caráter até porque tem como intuito “reforçar o pleno uso do disposto no item 6.23 do Decreto 2.745/98”. O que não pode ser deixado de lado é que tal item do Decreto deve ser interpretado em consonância com seu art. 1º, ou seja, de modo a considerar a economicidade, a objetividade e a igualdade na condução das negociações. Se assim não fosse, a liberdade de critérios de negociação poderia gerar um direcionamento na escolha da contratante. É neste contexto de observância aos princípios que regem as contratações das entidades estatais que se mostra razoável a necessidade de justificativa nos processos de contratação dos motivos da não negociação do preço com a vencedora dos certames. Tal exigência se coaduna exatamente o princípio da motivação dos atos administrativos, que, aliás, deve ser resguardado na prática de qualquer ato administrativo. (grifei)
7. Pelo exposto, considera-se que deve ser mantida a determinação combatida.
8. Não se verifica a existência da obscuridade alegada. A manutenção da determinação questionada foi justificada. A necessidade da determinação se justificou pela interpretação sistemática do dispositivo com o art. 1º do Decreto 2.745/1998 e com os princípios constitucionais, destacando-se o princípio da motivação do ato administrativo. Não se vislumbra aí a existência de qualquer obscuridade ou contradição.
9. A embargante enumera situações em que a negociação não seria pertinente. Conforme já visto, a negociação é facultativa, no entanto, o que a determinação disposta no item 1.7.1 do Acórdão 5.502/2008 – TCU – 2ª Câmara disciplina é que, em caso de não existir a negociação, sejam justificados, nos processos de contratação, os motivos da não negociação do preço com a vencedora dos certames. Observa-se daí que não há a tentativa de se obrigar a uma negociação ou retirar o caráter facultativo da norma.
10. A própria embargante reconhece que a discricionariedade conferida à decisão de negociar com a licitante vencedora não exime o gestor da obrigatoriedade de justificar as atitudes que adotar no processo licitatório. Neste diapasão, entende-se que a interpretação da embargante está correta e consentânea com o conteúdo da determinação questionada.

CONCLUSÃO

9. Conclui-se pela inexistência que qualquer contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado.

PROPOSTA

1. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

            I – conhecer os embargos de declaração, com fulcro no art. 34, § 2º, da Lei 8.443/1992, para no mérito, rejeitá-los, mantendo-se inalterado o Acórdão 6.246/2010-TCU-2ª Câmara;

                   II – dar ciência da deliberação que vier a ser adotada à embargante e aos demais interessados.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Refinaria Alberto Pasqualini S.A. – REFAP – em face do Acórdão nº 6.246/2010 – Plenário que deu provimento parcial a Recurso de Reconsideração anteriormente interposto pela interessada contra o Acórdão nº 5.502/2008 – 2ª Câmara (fls. 279/280, vol. 1), que, ao apreciar as contas ordinárias da Companhia referentes ao exercício de 2003, julgou-as regulares com ressalva e expediu, entre outras, as seguintes determinações mantidas pelo acórdão ora embargado e objeto de impugnação nesta assentada:

1.7. determinar à Refap que:

1.7.1. emita comunicação interna aos responsáveis pelas contratações da companhia no sentido de reforçarem o pleno uso do disposto no item 6.23 do Decreto 2.745/98 e, em caso negativo, de justificar nos processos de contratação os motivos da não negociação do preço com a vencedora dos certames;

1.7.2. justifique, previamente, a imprescindibilidade de contratação de empresas que tenham notas restritivas ou ressalvas (especialmente financeiras) em seus cadastros de fornecedores;

2. Com fundamento no art. 34 da Lei nº 8.443/92, conheço dos presentes embargos de declaração, por preencherem os pressupostos de admissibilidade aplicáveis à espécie.
3. No mérito, porém, não assiste razão à embargante. Como bem demonstrou a Serur na instrução reproduzida no relatório que antecede este voto, a embargante busca, na realidade, rediscutir a matéria, sem apontar qualquer omissão, contradição ou obscuridade.
4. A determinação contida no subitem 1.7.1, na primeira parte, limita-se a determinar uma medida simples – emitir comunicação interna – com o propósito de reforçar o uso de uma norma da própria Petrobras. Na segunda parte, apenas acrescenta que, caso não seja possível o uso da referida norma, se faça consignar nos processos de contratação a devida justificativa para tanto.
5. A determinação seguinte, constante do subitem 1.7.2, na mesma linha do anterior, apenas exige o que já é exigido daqueles que lidam com a coisa pública, ou seja, que apresentem à sociedade e aos órgãos de controle os motivos para os atos que praticam. Em outras palavras, que seja observada a motivação dos atos, em homenagem ao princípio da transparência.
6. Portanto, como se vê, de nada adianta a embargante alegar que as determinações ora impugnadas não se aplicam em muitos casos, pois dizer isso é dizer o que as próprias determinações já haviam deixado expresso, tanto que apenas se limitaram a exigir a devida fundamentação justamente para os casos em que o procedimento for diferente do esperado.
7. Ainda que se desse provimento aos embargos e se desconstituíssem as citadas determinações, não ficaria o embargante dispensado do dever de justificar, ou seja, de apresentar à sociedade, pelos meios formais adequados, a imprescindível motivação dos atos que pratica, em absoluta harmonia com o princípio da transparência, decorrente do Estado Democrático de Direito.
8. Por essas razões, acolho a manifestação uniforme da Serur e voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação da Segunda Câmara.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de março de 2012.

RAIMUNDO CARREIRO

Relator

ACÓRDÃO Nº 1262/2012 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo nº TC 009.487/2004-8.
2. Grupo I – Classe de Assunto: I – Embargos de Declaração em Recurso de Reconsideração em Prestação de Contas.
3. Interessada: Refinaria Alberto Pasqualini S.A. – REFAP – PETROBRAS – MME.
4. Entidade: Refinaria Alberto Pasqualini S.A. – REFAP – PETROBRAS – MME.
5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Serur.
8. Advogados constituídos nos autos: Walter Costa Porto (OAB/DF nº 6.098), Thiago de Oliveira (OAB/RJ 122.683), Marcos Pinto Correia Gomes (OAB/RJ 81.078), Claudismar Zupiroli (OAB/DF nº 12.250), Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF nº 10.969), Gabriela Fernandes (OAB/RN 6.314), Paulo Vinícius Rodrigues Ribeiro (OAB/RJ 141.195), Cláudia Maria Mendes de Almeida Pedrozo (OAB/RJ 107.919) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Reconsideração em processo de Prestação de Contas, referente ao exercício de 2003, da Refinaria Alberto Pasqualini (Refap S/A), empresa subsidiária da Petrobras, interposto contra o Acórdão nº 6.246/2010 – 2ª Câmara, que deu provimento parcial a Recurso de Reconsideração interposto pela ora embargante para tornar insubsistente o subitem 1.7.3 do Acórdão nº 5.502/2008 – 2ª Câmara, mantendo inalterados os demais termos do citado Acórdão recorrido;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos Embargos de Declaração, com fundamento no art. 34 da Lei nº 8.443/92, para, no mérito, negar-lhes provimento;

9.2. encaminhar cópia do presente acórdão, assim como do relatório e voto que o fundamentam, à interessada.

1. Ata n° 6/2012 – 2ª Câmara.
2. Data da Sessão: 6/3/2012 – Ordinária.
3. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1262-06/12-2.
4. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator) e José Jorge.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.