art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 – Acórdão 2218/2011 – Primeira Câmara

CAROS COLEGAS, O POST ABAIXO, Acórdão 2218/2011, ESTÁ AQUI HOJE SÓ PARA LEMBRAR QUE AS PENALIDADES DO ART. 87, INCISO III DA LEI 8.666/93, SÓ VALEM NO ÂMBITO DO ÓRGÃO QUE A APLICOU. O ACÓRDÃO 2218/2011 ESTÁ ULTRAPASSADO. ACESSEM O LINK ABAIXO E VOCÊS SABERÃO QUE as penalidades do Art. 87 só valem para o Órgão que as aplicou.

https://licitabrasil.wordpress.com/2013/09/24/a-sancao-prevista-no-art-87-inciso-iii-da-lei-8-66693-produz-efeitos-apenas-em-relacao-ao-orgao-ou-entidade-sancionador-enquanto-a-prevista-no-art-7o-da-lei-10-52002-produz-efeitos-no-ambito-do/

Acórdão 2218/2011 – Primeira Câmara

Recorrente: Infraero

Relatório do Ministro Relator

“Trata‑se de pedido de reexame interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero (fls. 4/64 do anexo 2,), por seus advogados, contra o Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara (fl. 83 do volume principal), proferido na Sessão de 16/3/2010, Ata nº 7/2010, em que o Tribunal considerou procedente a representação, proferindo determinação à empresa pública para se abster de incluir em seus editais de licitação cláusulas impedindo a participação de interessados suspensos por ente distinto da Administração Pública ou de empresas “cujos diretores, sócios ou dirigentes que façam parte do seu ato constitutivo estejam suspensos” (fl. 83 do volume principal).

Histórico

2. Trata‑se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa Locanty Com. Serviços Ltda., na qual são apontadas possíveis irregularidades nas regras do edital do Pregão Eletrônico nº 107/GLAD-3/SBGL/2009, realizado pela Infraero.

3. O Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues conheceu da representação, por meio do despacho de fls. 49/50 do volume principal, mas denegou o pedido cautelar, determinando a audiência de Marcello Boueri E. Brandão, Coordenador de Licitações da empresa pública, sobre os fatos descritos no processo.

4. Após a análise das razões de justificativa, o Tribunal acatou as propostas da unidade técnica, determinando à Infraero que se abstenha de incluir em seus editais de licitação cláusulas impedindo a participação de interessados que tenham sido suspensos por decisões de ente distinto da Administração Pública. O tribunal entendeu que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, “restringe‑se à entidade que a aplicou” (fl. 83 do volume principal).

5. Igualmente, esta Corte determinou à empresa pública que se abstenha de incluir nas normas regentes de seus procedimentos licitatórios dispositivos impedindo a participação de empresas cujos integrantes de seu ato constitutivo estejam suspensos. A razão da medida, segundo o acórdão recorrido, refere‑se ao fato de as penalidades dispostas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei de Licitações aplicarem‑se “[…] à pessoa jurídica responsável pela inexecução contratual e não às pessoas físicas que a constituem”.

…………………………………………………………………………..

“[…] seja o presente recurso recebido em seu efeito suspensivo, para, no mérito, ser provido, de modo que as determinações proferidas nos itens 1.5.1 e 1.5.2 do acórdão sejam reformadas, oportunizando à Infraero manter nos editais cláusula que impeça a participação de interessados suspensos por ente distinto da Administração Pública, bem como empresas cujos diretores, sócios e dirigentes que façam parte do seu ato constitutivo estejam suspensos”.

Admissibilidade

7. Reitera‑se o exame preliminar de admissibilidade (fl. 65 do anexo 2,), ratificado à fl. 67 do anexo 2, pelo Ministro-Relator José Múcio Monteiro, que concluiu pelo conhecimento do recurso, suspendendo‑se os efeitos dos itens 1.5.1 e 1.5.2 do Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.

Mérito

Argumentos

8. Arecorrente, inicialmente, após interpretar o julgado, discorda do posicionamento do Tribunal sobre a restrição apenas à entidade sancionadora dos efeitos da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar. Ressalta que a questão é controvertida, havendo divergência doutrinária e jurisprudencial.

9. Explica que a parcela dos doutrinadores e magistrados que concordam com o Tribunal argumentam que há distinção entre a amplitude dos termos Administração, previsto no inciso III do art. 87 da Lei de Licitações, e Administração Pública, presente no inciso IV do mesmo artigo, que prevê a declaração de inidoneidade.

10. Todavia, segundo a recorrente, esse entendimento não está correto, tendo em vista que:

“[…] fazer uso de referida interpretação para contratar empresas que sofreram suspensão temporária por alguma entidade revela‑se atitude temerária, contrária à moralidade, princípio que deve nortear toda a atuação da Administração Pública. Não faz sentido limitar os efeitos da suspensão temporária a um órgão específico, uma vez que, se determinada empresa apresenta desvios de conduta que a inabilitam para contratar com a Administração, os efeitos dessa ilicitude se estenderiam a qualquer órgão.” (fl. 6 do anexo 2).

11. Para tanto, apresenta excertos de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estendendo os efeitos da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar para todas as esferas da Administração Pública. Destaca, ainda, trecho da doutrina de Marçal Justen Filho sobre o tema.

12. Sustenta que o entendimento do Tribunal não se coaduna com o princípio da moralidade administrativa, pois a improbidade que fundamentou a aplicação da sanção não se restringe ao órgão sancionador. Na concepção da recorrente, a interpretação do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, deve ser finalística, buscando a essência e o significado do dispositivo, sem discutir se o entendimento é ampliativo ou restritivo.

13. Nessa linha, a Infraero alega que a finalidade da norma é impedir que empresa inadimplente com obrigações em contratos com a Administração participe de outros certames. Para a recorrente, a permissão de contratar com órgãos de outras esferas afrontam princípios administrativos básicos, como moralidade, eficiência, razoabilidade e segurança do contrato.

14. Alerta que a manutenção desse entendimento configura benefício injusto à empresa condenada, podendo essa instituição, de forma cômoda, alterar a esfera contratante para poder continuar prestando serviços à Administração pública. Entende que:

“Admitir que empresa reconhecidamente desidiosa no cumprimento de suas obrigações continue participando de licitações, desde que em esfera diferente da que aplicou a sanção, vai contra a moralidade pública e conflita com a essência da legislação pertinente ao tema, que busca penalizar quem não atendeu satisfatoriamente ao que foi avençado com a Administração.” (fl. 9 do anexo 2).

15. Nesse sentido, junta outro trecho de jurisprudência já citada na peça recursal e destaca que a exclusão de dispositivos dos editais de licitação que impeçam empresas suspensas, nos termos do inciso III do art. 87 do estatuto de participar dos certames afronta o interesse público, o qual deve ser sempre buscado na esteira do entendimento do próprio Tribunal, descrito no pedido. Com isso, solicita a revisão da determinação contida no item 1.5.1 do acórdão guerreado.

Análise

16. Os argumentos da recorrente não merecem prosperar. A doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que as penalidades administrativas assemelham‑se às sanções penais, devendo, por conseguinte, acompanhar os princípios constitucionais aplicáveis ao Direito Penal.

17. Nesse sentido, em tese, as normas que instituem sanções tanto na esfera penal, quanto na esfera administrativa, devem ser interpretadas restritivamente, para que se preservem as garantias constitucionais, inclusive, impedindo‑se a “adequação típica “por semelhança” entre fatos”, conforme lições do professor Damásio E. de Jesus (Direito Penal, 1º Volume, fl. 9).

18. De posse desses conceitos básicos, cabe analisar a estrutura sancionatória prevista no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

19. Nota‑se que o dispositivo elencou penalidades em ordem crescente de gravidade dos atos praticados, sendo a suspensão temporária de participação em licitação decorrente de ato menos gravoso do que aquele que dá ensejo à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

20. Nesses termos se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar julgado de segundo grau relativo à controvérsia envolvendo o inciso III do art. 87 da Lei de Licitações:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI Nº 8.666/1993.

1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186):

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87 DA LEI Nº 8.666/1993. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE.

1. Cuida‑se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados.

2. O art. 87 da Lei nº 8.666/1993 não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal.

3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa‑fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré‑contratual, durante o contrato e pós‑contratual.

4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87 da Lei nº 8.666/1993 somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancia e a proporcionalidade.

5. Apelação e remessa necessária conhecidas e improvidas.

[…]

6. Recurso especial não provido, confirmando‑se o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimentos de contratar com o Ministério da Marinha, pelo prazo de 6 (seis) meses.”

21. Nesse sentido, está claro que o legislador não tinha como objetivo igualar os incisos III e IV, utilizando para diferenciá‑los apenas a fixação de prazo no primeiro dispositivo. De fato, o estatuto de licitações, logo em seu art. 6º, diferenciou os conceitos de Administração e Administração Pública.

22. O termo Administração, conforme o inciso XII do referido artigo, empregado para direcionar a sanção prevista no inciso III do art. 87, refere‑se “ao órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”.

23. Já Administração Pública, nos termos do inciso XI do art. 6º do estatuto, compõe‑se da administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Abrange, também, as entidades de direito privado controladas pelo poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas.

24. Inclusive, todos esses argumentos foram apresentados pelo jurista Marçal Justen Filho na obra doutrinária citada pela recorrente (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª edição, fls. 822/823). O autor é categórico ao afirmar que “não discorda do raciocínio adotado pelo TCU”.

25. Dessa forma, ao contrário do pensamento expresso nos julgados juntados pela recorrente, não pode o Tribunal de Contas da União ou os órgãos da Administração Pública ampliar a interpretação da norma além do que permite o próprio texto legal, especialmente quando o assunto trata de matéria administrativa de caráter penal.

26. As inconsistências e a ausência de eficácia do dispositivo, as quais de fato podem existir, são responsabilidade do parlamento, devendo ser discutidas naquela esfera. A interpretação do Tribunal não fere qualquer postulado constitucional, tendo em vista que não há hierarquia entre os princípios insculpidos na Constituição.

27. Por fim, a análise criteriosa de todos os requisitos, com vistas a impedir fraudes às licitações, continua a ser obrigação de toda a Administração Pública. Deve a penalidade aplicada em outro ente constituir importante subsídio para o acompanhamento de procedimentos licitatórios, envolvendo empresas condenadas por inadimplemento contratual.

Argumentos

28. Arecorrente também não se conforma com a determinação do Tribunal para que a Infraero não inclua nos editais de seus certames licitatórios cláusula impedindo a participação de empresas com diretores, sócios ou dirigentes suspensos. Destaca que essa situação é comum para os pregoeiros e comissões de licitação.

29. Informam que os sócios de empresas suspensas ou impedidas de licitar com a Administração constituem novas empresas, com objeto similar, para continuar participando de licitações públicas, burlando a aplicação das penalidades.

30. Para tanto, apresenta ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que considerou essas situações abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, possibilitando a aplicação da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, estendendo os efeitos da sanção à nova sociedade. Alega, também, que essa possibilidade passou a ser incluída em normativos, como a Lei nº 8.884/1994, em seu art. 18, o que possibilitou à Infraero aplicar o entendimento.

31. Ressalta que esta Corte orienta a adoção dessa teoria, conforme curso ministrado por Auditor Federal de Controle Externo. Colaciona, ainda, excerto de deliberação do Tribunal, permitindo a desconsideração da personalidade jurídica por órgãos da Administração Pública, em homenagem ao interesse público, bem como doutrina sobre o tema, de autoria do ilustre Procurador junto ao TCU, Lucas Rocha Furtado.

32. Arecorrente entende que a permissão de que diretores, sócios ou dirigentes de empresas suspensas ou impedidas de licitar participem, por meio de nova sociedade, em licitações e celebrem contratos com a Administração afronta a moralidade pública e torna inócuas as sanções previstas na Lei nº 8.666/1993, pois a constituição de novas entidades não possui grandes empecilhos legais, facilitando fraudes.

33. Na concepção da Infraero, a adoção do posicionamento desta Corte impede que o Poder Público iniba essas fraudes. Com isso, argumenta que deve a Administração harmonizar os princípios que pautam a atuação administrativa como a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, probidade e supremacia do interesse público, para não sacrificar nenhum deles.

34. Aempresa pública considera que o ato em conformidade com a lei, mas imoral, é inválido, tendo em vista que “a moralidade vincula tanto a atuação do administrador quanto a dos particulares que participam do processo de contratação” (fl. 12 do anexo 2).

35. Entende que a permissão de que empresa criada com desvio de finalidade, abuso de forma ou fraude à lei participe de certames licitatórios e celebre contratos com o Poder Público desconsidera princípios básicos de Direito Administrativo, especialmente a moralidade e a indisponibilidade do interesse público. Com isso, conclui:

“Ora, é moral rescindir um contrato administrativo por inadimplência do contratado, que não cumpriu as obrigações contratuais, trazendo prejuízos à Administração e ao interesse público, para, logo em seguida, formalizar nova licitação, possibilitando que empresa inadimplente seja novamente contratada? Essa é a finalidade da Administração? Essa atuação está em consonância com o interesse público? Agindo desta forma estará sendo o administrador probo?”

36. Requer, por fim, o reexame das determinações contidas nos itens 1.5.1 e 1.5.2 do acórdão recorrido, para que não sejam violados os princípios da moralidade, probidade, eficiência e interesse público.

Análise

37. Os argumentos do recorrente não estão corretos. Primeiramente, faz‑se necessário relembrar que o item 4.4 do Edital Eletrônico nº 107/GLAD-3/SBGL/2009, questionado na representação, dispunha que não poderia participar do certame a empresa “cujos diretores, sócios ou dirigentes que façam parte do ato constitutivo da empresa estejam igualmente suspensos”.

38. Aunidade técnica, na análise empreendida às fls. 71/75 do volume principal, está correta ao afirmar que não há previsão legal para a hipótese. Nessa linha, aplica‑se a esta discussão os princípios constitucionais atinentes ao Direito Penal, conforme discutido anteriormente nesta instrução. As sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 referem‑se exclusivamente à pessoa jurídica contratada.

39. Nesse diapasão, dispõe o princípio da reserva legal que “alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime”, conforme lição de Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, Volume I, 22ª edição, fl. 55). Essa concepção tem aplicação integral às penalidades aplicadas no âmbito do Direito Administrativo, o que se reforça pelo fato de a Administração Pública somente poder agir nos estritos contornos da Lei.

40. Por conta disso, ao impedir a participação em licitação na Infraero de empresa cujos sócios, dirigentes ou diretores tenham participado de outra pessoa jurídica apenada com a suspensão ou o impedimento, essa entidade cria penalidade não prevista no ordenamento. Como regra, a pessoa jurídica difere dos administradores e integrantes de seu ato constitutivo.

41. Sendo assim, aplica‑se à questão o princípio constitucional do personalismo da sanção, descrito no inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

42. No âmbito do Direito Administrativo Penal, a questão foi bem interpretada por Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª edição, fl. 817), para quem esse postulado “significa que a penalidade não pode passar da pessoa do agente”. Nesse momento, insere‑se a discussão quanto à aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

43. Esta Corte tem aplicado a Desconsideração da Personalidade Jurídica com profundo cuidado e com a intenção majoritária de recuperação de valores ao erário, tendo em vista que a regra é a manutenção em separado das pessoas do sócio, dirigentes ou diretores da pessoa jurídica da empresa, não cabendo a criação de penalidade não prevista no ordenamento. Nesse sentido, manifestou‑se o Ministro-Relator José Jorge, no voto condutor do Acórdão nº 1.209/2009-TCU-Plenário:

“3.9. No tocante à declaração de inidoneidade das empresas, acolho o encaminhamento da unidade técnica com o adendo feito pelo Parquet. Acato, também, o entendimento desse órgão especializado no que se refere à não extensão da declaração de inidoneidade aos sócios da Condor, por entender que o objetivo pretendido com a aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica é o ressarcimento do prejuízo, não sendo compatível, como asseverou o Ministério Público, o seu manejo para a extensão de penalidade administrativa a sócio de empresa licitante.”

44. Ainclusão, já no edital de licitação, de impedimentos para empresas com sócios que tenham participado de pessoas jurídicas suspensas ou impedidas de licitar, com fundamento na Desconsideração da Personalidade Jurídica, constitui ampliação do rol das penas previstas no Direito Administrativo, sem permissivo legal.

45. Contudo, é importante ressaltar que a decisão prolatada pelo Tribunal no presente processo não impede a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica para exclusão de empresas nas diversas fases do procedimento licitatório, desde que se comprove afronta aos requisitos da Lei de Licitações sobre o tema.

46. Nesse sentido, o Tribunal, por meio do Acórdão nº 928/2008-TCU-Plenário, acatando voto emblemático do Ministro-Relator Benjamin Zymler, admitiu a anulação de procedimento licitatório, com base na Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, contudo, por ausência de regularidade fiscal da empresa concorrente. Inclusive, o julgador se utilizou dos preceitos do RMS nº 15.166/BA, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, colacionado pela ora recorrente na presente peça recursal.

47. Na ocasião, evidenciou‑se que empresa vencedora de certame licitatório no âmbito do Banco do Brasil havia sido constituída com o intuito de fraudar a fase de habilitação fiscal, prevista na Lei do Pregão. Inclusive, a desconstituição da personalidade jurídica da licitante já havia ocorrido na Justiça do Trabalho, conforme relatou o Ministro‑Relator:

“Há de se concluir, pois, que a empresa Falcon Vigilância e Segurança Ltda. foi instituída de forma fraudulenta com a finalidade de fraudar credores e burlar as exigências de regularidade fiscal para participar de licitações. No caso concreto, utilizou‑se do artifício para participar do pregãoem tela. Osr. David já estava inscrito em dívida ativa, bem como estavam as empresas por ele anteriormente administradas, quando a empresa Falcon, então por ele gerida, participou e venceu o pregão promovido pelo Banco do Brasil.”

48. Asituação diverge do presente caso, pois ocorreu após o término do certame, tendo o Tribunal declarado a nova empresa inidônea para licitar com a Administração Pública. Todavia, vê‑se que a fraude perpetrada naquele procedimento demonstrou a culpabilidade dos agentes, sem, entretanto, criar punição antecipada como a que ora se analisa.

49. De toda sorte, o julgado demonstra que, caso o Banco do Brasil, na análise da habilitação fiscal da entidade houvesse, com fundamento na Desconsideração da Personalidade Jurídica, excluído a licitante do certame, não estaria afrontando o ordenamento jurídico. No decorrer do procedimento licitatório, a norma afrontada seria a própria Lei de Licitações, que permite a análise pelo contratante dos requisitos econômico-financeiros, jurídicos e fiscais das empresas a serem contratadas.

50. Dessa forma, não obstante não ser permitido, por ausência de previsão legal, o ente licitante punir previamente empresas com integrantes que tenham participado de outras entidades suspensas ou impedidas de licitar, nada impede que, durante o certame, uma vez comprovado o não atendimento dos requisitos exigidos pelo estatuto, essas licitantes sejam excluídas do procedimento licitatório, com base na Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

51. É importante ressaltar, ainda, que o acórdão recorrido não afronta princípios administrativos, pois respeita postulados de igual hierarquia como a legalidade, o personalismo da sanção, além do caráter competitivo das licitações.

52. Dessa forma, não obstante serem verdadeiras as ocorrências de fraudes e reconstruções jurídicas apresentadas pela recorrente, no que tange à aplicação de penalidades, o ordenamento constitucional impede a ampliação requerida no presente recurso para imposição de sanções em cada um dos milhares de editais de licitação publicados diariamente.

Proposta

53. Diante do exposto, com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443/1992, submeto os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer do pedido de reexame interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, por seus advogados, contra o Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, proferido na Sessão de 16/3/2010, Ata nº 7/2010;

b) negar provimento ao recurso apresentado, mantendo‑se inalterado o acórdão recorrido;

c) comunicar à recorrente acerca da deliberação que vier a ser proferida por esta Corte.”

3. O Ministério Público junto ao TCU manifestou-se de acordo com a proposta da unidade técnica (fl. 79 do anexo 2).

É o relatório

Voto do Ministro Relator

VOTO

O recurso interposto nos presentes autos de representação pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária pode ser conhecido, por preencher os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 32, inciso I, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992.

2. No mérito, acolho as conclusões a que chegou a unidade técnica, acompanhada pela Procuradoria junto ao TCU. A recorrente apresenta argumentação incapaz de desconstituir os fundamentos da decisão atacada, por meio da qual foram expedidas determinações para que não sejam incluídas nos seus editais de licitação cláusulas que afastem empresas suspensas por ente distinto da Administração Pública ou de cujo ato constitutivo façam parte diretores, sócios ou dirigentes que tenham participado de outra pessoa jurídica suspensa.

3. O Tribunal entende que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 restringe‑se à entidade que a aplicou e, por isso, determinou à Infraero que se abstivesse de incluir em seus editais de licitação cláusula impedindo a participação de interessados que houverem sido suspensos de participar de licitações e de contratar por decisão de ente distinto da Administração Pública (item 1.5.1 do Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara).

4. Por também considerar que as penalidades de que tratam os incisos III e IV do art. 87 da Lei de Licitações aplicam‑se à pessoa jurídica responsável pela inexecução contratual e não às pessoas físicas que a constituem, foi que determinou à Infraero que se abstivesse de incluir nos editais dispositivos impedindo a participação de empresas cujos integrantes de seu ato constitutivo estejam suspensos (item 1.5.2 do acórdão recorrido).

5. Em consonância com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, no caso de inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá aplicar ao contratado sanções, que vão desde advertência (inciso I), multa (inciso II), suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (inciso III) até a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (inciso IV).

6. Aquestão da abrangência dessas sanções encontra‑se detidamente analisada no relatório de auditoria que fundamentou a prolação do Acórdão nº 1.647/2010-TCU-Plenário, conforme excerto a seguir transcrito:

“4.10.3. A Lei nº 8.666/1993, ao tratar das sanções administrativas, menciona duas penalidades que, quando aplicadas, impedem, ou no jargão do Sicaf, suspendem o licitante:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(…)

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

4.10.4. Ambas impedem o licitante de participar de futuras licitações e de serem contratados. Entretanto, diferem em relação ao âmbito da penalidade. A jurisprudência do TCU adota o posicionamento de que o inciso III do art. 87, quando menciona “Administração”, se refere somente ao órgão/entidade aplicador da penalidade, conforme posicionamento constante no voto condutor da Decisão nº 352/1998-TCU-Plenário.

4.10.5. Já a penalidade do inciso IV do art. 87, segundo jurisprudência do TCU, impede o fornecedor de participar de licitações e de ser contratado por toda a Administração Pública, englobando, nos termos do inciso XI do art. 6º da mesma lei, a “administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.

4.10.6. A Lei nº 8.666/1993, também prevê outras hipóteses em que as sanções dos incisos III e IV do art. 87 são aplicáveis:

“Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados”.

4.10.7. Ademais, a Lei nº 10.520/2002, em seu art. 7º, estabelece outro conjunto de possibilidades impeditivas ao licitante:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar‑se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

4.10.8. Ou seja, esta penalidade, para um conjunto de possibilidades, impede o fornecedor de participar de licitações e de ser contratado por um prazo de até 5 anos.

4.10.9. Outra possível declaração de inidoneidade é a emitida pelas cortes de contas. O TCU, por exemplo, pode aplicar a sanção do art. 46 da Lei nº 8.443/1992:

“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.”

7. Na ocasião, o Tribunal decidiu recomendar à Casa Civil da Presidência da República que promovesse ações com vistas a propor projeto legislativo com o objetivo de tornar efetivas as sanções suspensivas e de declaração de inidoneidade a fornecedores previstas na legislação, tendo em vista a falta de obrigatoriedade de alimentação de um cadastro único de sancionados pelos diversos órgãos e entidades das esferas administrativas, bem como comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que as sanções a fornecedores definidas na Lei nº 8.666/1993, art. 84, inciso IV, e na Lei nº 10.520/2002, art. 7º, podem não ser efetivas, devido à ausência da obrigatoriedade de alimentação de cadastro único de ocorrências de fornecedores pelos diversos órgãos e entidades das esferas administrativas (itens 9.3 e 9.4 do Acórdão nº 1.647/2010-TCU-Plenário).

8. Esta Corte de Contas também já tratou detidamente de caso de constituição de empresa com o intuito de burlar a lei e fraudar licitação, oportunidade em que ofereceu solução para a problemática, com a prolação do Acórdão nº 928/2008-TCU-Plenário, que tem a seguinte ementa:

“REPRESENTAÇÃO FORMULADA COM FULCRO NO ART. 113, § 1º, DA LEI DE LICITAÇÕES. EMPRESA CONSTITUÍDA COM O INTUITO DE BURLAR A LEI. FRAUDEEM LICITAÇÃO. AUDIÊNCIA. REJEIÇÃODAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE LICITANTE. NULIDADE DO CERTAME E DA CONTRATAÇÃO.

1. Confirmado que a empresa licitante foi constituída com o nítido intuito de fraudar a lei, cabe desconsiderar a sua personalidade jurídica de forma a preservar os interesses tutelados pelo ordenamento jurídico.

2. Deve ser declarada a nulidade de licitação cujo vencedor utilizou‑se de meios fraudulentos.”

9. Dessa forma, no caso de constatação, no exame da documentação referente à habilitação dos interessados na licitação ou nas fases posteriores, que a pessoa jurídica foi constituída com o intuito de burlar a legislação pertinente, a Administração Pública pode não só excluí‑la do certame como anular o contrato que já tiver celebrado.

10. Nesse contexto, e por estarem em consonância com a jurisprudência deste TCU, não cabe desconstituir as determinações dirigidas à Infraero para não incluir nos editais de licitação cláusulas que afastem empresas suspensas por ente distinto da Administração Pública ou de cujo ato constitutivo façam parte diretores, sócios ou dirigentes que tenham participado de outra pessoa jurídica suspensa.

11. Feitas essas considerações, entendo que merece acolhida o parecer da unidade técnica quanto ao conhecimento e negativa de provimento do pedido de reexame em tela, mantendo‑se inalterada a deliberação recorrida.

Diante do exposto, acolho os pareceres da unidade técnica e do Ministério Público e voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à 1ª Câmara.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 15 de fevereiro de 2011.

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Relator

Relatório e Voto do Ministro Revisor

GRUPO II – CLASSE I – Primeira Câmara

TC 025.430/2009-5 Natureza: Pedido de Reexame em Representação

Unidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero)

Recorrente: Infraero

SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME. REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EDITAL. CLÁUSULA IMPEDITIVA DA PARTICIPAÇÃO DE INTERESSADOS SUSPENSOS POR ENTE DISTINTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE. SANÇÕES APLICADAS A PESSOA JURÍDICA. ALCANCE DOS EFEITOS. DETERMINAÇÕES. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Avedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 estende-se a toda a Administração direta e indireta.

2. Incumbe a cada órgão da Administração impedir a participação de sociedade empresária que comparece a certame licitatório no intuito de esquivar-se de sanção aplicada por ente diverso da Administração.

3. Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas no inciso III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93.

VOTO REVISOR

A controvérsia destes autos diz respeito ao alcance da sanção de suspensão temporária (inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93) e à possibilidade de editais proibirem a participação, em licitações, de sociedades cujos diretores, sócios e dirigentes façam parte do ato constitutivo de pessoas jurídicas suspensas ou declaradas inidôneas para contratar com a Administração.

Conquanto tenha atuado como Relator do Acórdão 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, ora recorrido, e ter defendido, na ocasião, tese idêntica à apresentada pelo Exmo. Ministro José Múcio, Relator do recurso em exame, solicitei vista dos autos, com fundamento no art. 119 do RITCU, por verificar que a matéria reclama reflexão mais aprofundada.

Esta Corte, em consonância com grande parte da doutrina, vem considerando que a “suspensão temporária para participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração”, prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou pessoa estatal que aplicar a sanção.

Assim, mesmo estando sob os efeitos da suspensão, o particular não estaria impedido de continuar a participar de licitações ou de contratar com distintos órgãos ou entidades dessa mesma Administração Pública, muitas vezes causando os mesmos incidentes que determinaram a aplicação das penalidades.

Por sua vez, a “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública”, prevista no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666, diz respeito a toda Administração Pública, impedindo o particular de licitar ou contratar com todos os órgãos e entidades, enquanto perdurarem seus efeitos.

Os defensores desse entendimento fundamentam a distinção entre a abrangência das sanções, essencialmente, na utilização pelo legislador das expressões “Administração”, no inciso III, e “Administração Pública”, no inciso IV, cujas definições foram estabelecidas nos incisos XII e XI do artigo 6º da Lei8.666, inverbis:

“XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;”

Para efeito da aplicação da sanção de suspensão temporária, o raciocínio revela-se falho, quando se observa, a partir da intelecção do inciso XI, acima transcrito, que “administração” é a expressão concreta da Administração Pública. Por conseguinte, não se trata de conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas de sinônimos.

Ademais, segundo o STJ, a Administração Pública é una, sendo apenas descentralizado o exercício de suas funções, para melhor atender ao bem comum.

Vejamos o que dizem alguns de seus julgados:

“É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública”

(REsp 151.567 / RJ, Relator: Ministro Peçanha Martins).

“Como bem acentuado pela Insigne Subprocuradora-Geral da República, Dra. Gilda Pereira de Carvalho Berger, não há ampliação punitiva ao direito da Recorrente, tão-somente a irrepreensível aplicação da letra da lei: “(…) verifica-se que a sanção de suspensão prevista no inciso II, do art. 87, na forma com que foi disposta, aplica-se a todo e qualquer ente que, componha a Administração Pública, seja direta ou indireta, mesmo porque esta se mostra una, apenas descentralizada para melhor executar suas funções:” (fl. 189)

A Administração Pública é a acepção subjetiva de Estado-administrador e sua natureza executiva é única. Apenas as suas atribuições são distribuídas de forma descentralizada, para melhor gerir o interesse de sua comunidade.

(STJ – RMS 9707 / PR, Relatoria: Ministra Laurita Vaz).

Caso tomemos “Administração” com o sentido estreito dado no inciso XII do art. 6º, teremos que reconhecer a existência de incongruência no caput do art. 87, haja vista que, indubitavelmente, o Ministro ou Secretário que aplica a sanção de inidoneidade para licitar ou contratar não o faz enquanto responsável por órgão, entidade ou unidade administrativa. A competência é exercida em nome da Administração da esfera respectiva como um todo, ou “Administração Pública”, conforme definição do inciso XI do art. 6º.

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

(…)

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”. (grifei)

A exegese mais adequada do preceito perpassa pela intelecção dos princípios fundamentais da Administração Pública, bem como de sua teleologia.

O art. 3º da Lei de 8.666 assim dispõe:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifei)

Esse dispositivo incorpora à Lei das Licitações os princípios fundamentais da Administração Pública, previstos no art. 37 da Carta Magna, dentre os quais destaco o princípio da moralidade pública, cláusula geral de conduta imposta não apenas ao administrador, mas também ao particular que contrata com a Administração Pública.

O procedimento licitatório tem como finalidade primordial selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, assim considerada aquela que melhor abrigar o interesse público, cujas principais diretrizes se consubstanciam na eficiência, na economicidade e na moralidade.

Com base nesse entendimento, depreende-se que as sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666 buscam impelir o particular a executar o contrato administrativo em observância princípio da moralidade pública e ao interesse público, assim como proibir acesso ao certame licitatório de particulares cujas condutas tenham se revelado atentatórias a esses preceitos, como é o caso do particular punido com uma das sanções previstas nos incisos III e IV do artigo.

Na linha interpretativa ora desenvolvida, argumenta Marçal Justen Filho (in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 13ª edição, 2009, p. 856), ao defender o entendimento de que as sanções previstas nos incisos III e IV do artigo 87 teriam o mesmo efeito perante toda a Administração Pública:

“(…) afigura-se ofender a lógica reconhecer que a conduta ilícita do sujeito acarretaria sanção restrita ao âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Sob um prisma sistêmico, nenhum órgão da Administração Pública poderia contratar com aquele que teve seu direito de licitar “suspenso”.”

Em consonância com esse entendimento, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, o REsp 151.567 / RJ. Na ocasião, o Ministro Francisco Peçanha Martins, relator do voto que decidiu o recurso, reproduziu trecho do voto condutor do acórdão recorrido, do qual transcrevo o seguinte excerto:

“A premissa em que se fundamenta o julgado, ou seja, a diferença conceitual entre órgão da administração pública e órgão da administração, em que se assenta a conclusão de que a penalidade aplicada por este último tem a sua eficácia limitada à jurisdição administrativa do órgão sancionador, não se compadece com o sistema instituído pela lei de regência, até porque o princípio da moralidade administrativa, insculpido no art. 3º da Lei 8.666/93, não se harmoniza com a idéia de que a improbidade, decorrente da inadimplência do licitante no cumprimento do contrato, tenha por limite a jurisdição administrativa do órgão sancionador.”

No mesmo sentido, o já aludido RMS 9707 / PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz:

“A garantia da honorabilidade e probidade dos licitantes é qualidade indissociável ao trato da coisa pública. O resguardo da Administração à regularidade da concorrência pública denota, sobretudo, o respeito ao interesse comum.

Ora, se a lei exige do administrador que aja com probidade ao promover a licitação pública, com maior razão que também se prescreva ao particular essa exigência.”

A proibição de contratação de particular que já revelou ser indigno de ser contratado pela Administração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso do particular punido com a sanção prevista no inciso III do art. 87, tem o nítido propósito de evitar fraudes e prejuízos ao erário.

Não procede a idéia de que o legislador tenha deliberadamente impedido o administrador de evitar tais prejuízos e fraudes. A Administração tem a obrigação de evitar a produção de evento que supõe danoso, ante a presença de elementos que permitam formar fundada convicção quanto ao resultado.

A esse respeito, Juarez Freitas (in Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública, Ed. Malheiros, 2ª edição, p. 99-102), ensina:

“O princípio da prevenção, no Direito Administrativo, estatui que a administração pública, ou quem faça as suas vezes, na certeza de que determinada atividade implicará dano injusto, se encontra na obrigação de evitá-lo, desde que no rol de suas atribuições competenciais e possibilidades orçamentárias. Quer dizer, tem o dever incontornável de agir preventivamente, não podendo invocar juízos de conveniência ou de oportunidade, nos termos das concepções de outrora acerca da discricionariedade administrativa. (…)

Já o princípio constitucional da precaução, igualmente dotado de eficácia direta e imediata, estabelece (não apenas no campo ambiental, mas nas relações de administração em geral) a obrigação de adotar medidas antecipatórios e proporcionais mesmo nos casos de incerteza quanto à produção de danos fundadamente temidos (juízo de forte verossimilhança). (…)

O Estado precisa agir com precaução, na sua versão balanceada, se e quando tiver motivos idôneos a ensejar a intervenção antecipatória proporcional.”

No mesmo sentido, o entendimento do STJ, esposado no REsp 174.274 / SP, relatado pelo Ministro Castro Meira:

“O entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que a suspensão imposta por um órgão administrativo ou um ente federado não se estende aos demais, não se harmoniza com o objetivo da Lei nº 8.666/93, de tornar o processo licitatório transparente e evitar prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo sanções àqueles que adotarem comportamento impróprio ao contrato firmado ou mesmo ao procedimento de escolha de propostas.

Há, portanto, que se interpretar os dispositivos legais estendendo a força da punição a toda a Administração, e não restringindo as sanções aos órgãos ou entes que as aplicarem. De outra maneira, permitir-se-ia que uma empresa, que já se comportara de maneira inadequada, outrora pudesse contratar novamente com a Administração durante o período em que estivesse suspensa, tornando esta suspensão desprovida de sentido.”

Por essas razões, entendo que esta Corte deva rever seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no incisos III da Lei 8.666/93.

II

Não raro, integrantes de comissões de licitação verificam que sociedades empresárias afastadas das licitações públicas, em razão de suspensão do direito de licitar e de declaração de inidoneidade, retornam aos certames promovidos pela Administração valendo-se de sociedade empresária distinta, mas constituída com os mesmos sócios e com objeto social similar.

Por força dos princípios da moralidade pública, prevenção, precaução e indisponibilidade do interesse público, o administrador público está obrigado a impedir a contratação dessas entidades, sob pena de se tornarem inócuas as sanções aplicadas pela Administração.

O instituto que permite a extensão das penas administrativas à entidade distinta é a desconsideração da personalidade jurídica. Sempre que a Administração verificar que pessoa jurídica apresenta-se a licitação com objetivo de fraudar a lei ou cometer abuso de direito, cabe a ela promover a desconsideração da pessoa jurídica para lhe estender a sanção aplicada.

Desse modo, não estará a Administração aplicando nova penalidade, mas dando efetividade à sanção anteriormente aplicada pela própria Administração.

Ressalto que, no Estado da Bahia, a Administração chega a contar com dispositivo legal específico que a autoriza a estender, a outra entidade, a pena que foi imposta a determinada pessoa jurídica, desde que se verifique, em sua constituição, uma ou mais pessoas físicas que integravam a entidade apenada. Trata-se do art. 200 da Lei Estadual 9.433/2005, que disciplina o regime jurídico das licitações e contratos administrativos, in verbis:

“Fica impedida de participar de licitação e de contratar com a Administração Pública a pessoa jurídica constituída por membros de sociedade que, em data anterior à sua criação, haja sofrido penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração ou tenha sido declarada inidônea para licitar e contratar e que tenha objeto similar ao da empresa punida.”

No âmbito federal, tramita o Projeto de Lei de Lei 7709/2009, que inclui o inciso IV, no art. 28 da Lei8.666, afim de que na fase de habilitação seja exigida do licitante declaração de que não está incurso nas sanções previstas nos incisos III e IV, e acrescenta parágrafo único ao dispositivo 28, nos seguintes termos:

“Parágrafo único. Não poderá licitar nem contratar com a Administração Pública pessoa jurídica cujos diretores, gerentes ou representantes, inclusive quando provenientes de outra pessoa jurídica, tenham sido punidos na forma do § 4º do art. 87 desta Lei, nos limites das sanções dos incisos III e IV do mesmo artigo, enquanto perdurar a sanção.”

Embora não haja ainda expressa previsão legal para a aplicação do referido instituto pela Administração Federal, o ato administrativo de afastamento da personalidade não fere a legalidade, já que se fundamenta no princípio da juridicidade, ou seja, no conjunto de normas e princípios que constituem o Direito como um todo e que representam um dever a ser seguido e cumprido pelo administrador público.

Ao debruçar-se sobre o tema, assim se manifestou Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 13ª ed., 2009, pág. 799):

“Não se trata de ignorar a distinção ente a pessoa da sociedade e a de seus sócios, que era formalmente consagrada pelo art. 20 do Código Civil/1916. Quando a pessoa jurídica for a via para realização da fraude, admite-se a possibilidade de superar-se sua existência. Essa questão é delicada mas está sendo enfrentada em todos os ramos do Direito. Nada impede sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo, desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas.”

Sobre a matéria, é importante destacar trecho do voto do Exmo. Ministro Castro Meira, Relator da paradigmática decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no ROMS 15.166 / BA, em que foi considerada legítima a aplicação do instituto desconsideração da personalidade jurídica pela própria Administração Pública:

“Firmado o entendimento de que a Recorrente foi constituída em nítida fraude à lei e com abuso de forma, resta a questão relativa à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, na esfera administrativa, sem que exista um dispositivo legal específico a autorizar a adoção dessa teoria pela Administração Pública.

A atuação administrativa deve pautar-se pela observância dos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, deles não podendo afastar-se sob pena de nulidade do ato administrativo praticado. E esses princípios, quando em conflito, devem ser interpretados de maneira a extrair-se a maior eficácia, sem permitir-se a interpretação que sacrifique por completo qualquer deles.

Se, por um lado, existe o dogma da legalidade, como garantia do administrado no controle da atuação administrativa, por outro, existem Princípios como o da Moralidade Administrativa, o da Supremacia do Interesse Público e o da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público, que também precisam ser preservados pela Administração. Se qualquer deles estiver em conflito, exige-se do hermeneuta e do aplicador do direito a solução que melhor resultado traga à harmonia do sistema normativo.

A ausência de norma específica não pode impor à Administração um atuar em desconformidade com o Princípio da Moralidade Administrativa, muito menos exigir-lhe o sacrifício dos interesses públicos que estão sob sua guarda. Em obediência ao Princípio da Legalidade, não pode o aplicador do direito negar eficácia aos muitos princípios que devem modelar a atuação do Poder Público.

Assim, permitir-se que uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, venha a participar de processos licitatórios, abrindo-se a possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder Público, afronta aos mais comezinhos princípios de direito administrativo, em especial, ao da Moralidade Administrativa e ao da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público.

A concepção moderna do Princípio da Legalidade não está a exigir, tão-somente, a literalidade formal, mas a intelecção do ordenamento jurídico enquanto sistema. Assim, como forma de conciliar o aparente conflito entre o dogma da legalidade e o Princípio da Moralidade Administrativa é de se conferir uma maior flexibilidade à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a permitir o seu manejo pela Administração Pública, mesmo à margem de previsão normativa específica.

Convém registrar, por oportuno, que a aplicação desta teoria deve estar precedida de processo administrativo, em que se assegure ao interessado o contraditório e a mais ampla defesa, exatamente como realizado no caso dos autos. Ao prejudicado restará sempre aberta a porta do Judiciário, para que então possa provar, perante um órgão imparcial, a ausência de fraude à lei ou de abuso de forma, afastando, por conseguinte, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. No presente caso, a Recorrente não se desincumbiu desse ônus probatório.”

Como bem mencionado pela Serur e pelo Exmo. Ministro José Múcio, Relator do recurso em exame, o TCU já se manifestou em consonância com esse entendimento, por meio do Acórdão 928/2008-TCU-Plenário.

No caso em comento, a Infraero pretende inserir em seus editais cláusula que veda a participação de sociedade cujos diretores, sócios e dirigentes façam parte do ato constitutivo de empresas suspensas ou declaradas inidôneas para contratar com a Administração.

Se cabe à Administração impedir a participação de empresa que se apresenta ao certame no intuito de esquivar a sanção anteriormente aplicada pela Administração, não vejo óbice à explicitação dessa circunstância no instrumento convocatório.

A inserção da referida cláusula em edital não representa desrespeito ao contraditório e à ampla defesa. Como já mencionado, a desconsideração da personalidade jurídica tal qual defendida nesse voto não traduz aplicação de nova penalidade, mas tão somente concessão de efetividade à sanção aplicada anteriormente, ocasião em que foram necessariamente assegurados à sociedade faltosa o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade.

Por se tratar de presunção juris tantum, a sociedade impedida de licitar tem a seu dispor o recurso de que trata art. 109, I, da Lei 8.666/93, ou a possibilidade de recorrer ao próprio judiciário, quando poderá apresentar os elementos de prova que entender pertinentes, para provar a ausência de fraude e afastar a desconsideração da personalidade jurídica.

Entretanto, a redação que a Infraero pretende emprestar à cláusula não se mostra a mais adequada, por permitir injustiças. O fato de um sócio ou um diretor de uma sociedade empresária fazer parte do ato constitutivo de outra declarada inidônea ou suspensa não significa, necessariamente, que foi constituída com o fim de fraudar. Para que seja possível presumir a intenção ilícita, é preciso que possua objeto social similar e, em acréscimo, sócios-controladores e/ou o sócios-gerentes em comum com a entidade apenada. Esse entendimento leva-me a manter inalterada a determinação ínsita no item 1.5.2 do Acórdão recorrido.

Por essas razões, Voto no sentido de que seja aprovado o Acórdão que ora submeto a deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 12 de abril de 2011.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Revisor

Voto Complementar

GRUPO I – CLASSE I – 1ª CÂMARA

TC 025.430/2009-5

Natureza: Pedido de Reexame em Representação

Unidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

Recorrente: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

VOTO COMPLEMENTAR

A determinação contida no item 1.5.1 do Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, contestada pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, decorreu do entendimento de que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 restringia‑se à entidade que a aplicou e, por isso, a Infraero deveria se abster de incluir em seus editais de licitação cláusula impedindo a participação de interessados que houvessem sido suspensos de participar de licitações e de contratar por decisão de outro ente da Administração Pública.

2. Em consonância com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, no caso de inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar ao contratado sanções, que vão desde advertência (inciso I), multa (inciso II), suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (inciso III) até à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (inciso IV).

3. Nesta oportunidade, o Relator da deliberação contestada pela Infraero, eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, apresenta voto revisor, colacionando, inclusive, decisões do Superior Tribunal de Justiça, que amparam seu novo entendimento de que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta.

4. Considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre a matéria em discussão, e tendo em vista que a linha defendida pelo Revisor carrega o nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse público, não vejo óbice a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso III da Lei 8.666/1993, na forma proposta pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, cujo voto passo a acompanhar.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 12 de abril de 2011.

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Relator

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de pedido de reexame interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária contra o Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, que determinou não sejam incluídas em seus editais de licitação cláusulas impedindo a participação de interessados suspensos por ente distinto da Administração Pública e de empresas de cujo ato constitutivo façam parte diretores, sócios ou dirigentes que tenham participado de outra pessoa jurídica suspensa.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 286 do Regimento Interno, em:

9.1. conhecer do presente pedido de reexame, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, no sentido de tornar insubsistente o item 1.5.1 e manter inalterado o restante do acórdão recorrido; e

9.2. dar ciência desta deliberação à recorrente

Quorum

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Revisor), Ubiratan Aguiar e José Múcio Monteiro (Relator).

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira

Publicação

Ata 11/2011 – Primeira Câmara
Sessão 12/04/2011
Dou 19/04/2011

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: