TELEMAR – RESPOSTA DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

RESPOSTA DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

PREGÃO Nº 99/2013

Em atenção à impugnação ao Edital apresentada pela empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, juntada às fls. 167/180 dos autos, transcrevemos, preliminarmente, a manifestação do setor técnico, constante de fls. 181/182:

Em atendimento à solicitação de impugnação do Pregão 099/2013 pela empresa OI S/A, tecemos os comentários a seguir, de acordo com os itens 1, 5, 8, 10, 13, 15 e 16:

1 – Vedação a participação de licitantes em regime de consórcio

A empresa impugnante informa que: “Nesse sentido, não pode prosperar a imposição editalícia de impedimento de participação de empresas em regime de consórcio. Tal determinação fulmina diretamente a competitividade do certame por não existir grande número de empresas qualificadas para prestação do serviço licitado e pela própria complexidade do objeto licitado. Ademais, verifica-se que o próprio artigo 33 da Lei n.º 8666/93 permite expressamente a participação de empresas em consórcio.”

A impugnação não procede, visto que no site da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) pode se verificar que pelo menos sete concessionárias/autorizadas estão habilitadas a prestar o serviço objeto deste processo licitatório. Inclusive, são apresentados no site os respectivos números de contratos de concessão ou do termo de autorização. Assim, a vedação de formação de consórcios não restringe a ampla concorrência ao processo licitatório. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

5 – Exigência de apresentação de licença expedida pela Anatel

A empresa impugnante informa que: “…Porém, a apresentação dos Extratos dos Contratos de Concessão e Termos de Autorização celebrados com a Anatel para o STFC devidamente publicados no Diário Oficial da União são documentos hábeis para comprovar referida exigência editalícia….”.

Conforme ressaltado pela própria impugnante, o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil reza que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Portanto a exigência de comprovação de Contrato de Concessão ou Termo de Autorização expedido pela Anatel para a comprovação de qualificação técnica possui previsão legal.

 

8 – Reajuste dos preços e das tarifas

A empresa impugnante faz referência ao art.37 inciso XXI da CRFB, ao art. 40 inciso XI e art. 55 inciso III da Lei 8.666/93, tanto a norma constitucional, assim como os 2 (dois) artigos da norma infraconstitucional elencados foram observados e contemplados no item 13.0 Revisão Contratual e subitem 13.1 do Termo de Referência, na Cláusula Nona – Da revisão contratual, parágrafos primeiro e segundo da Minuta do Contrato e item XXI – Da revisão contratual e subitens 23.1 do Edital, todos versam sobre a previsão de reajuste de preços (regime privado) e tarifas (regime público), estando em conformidade com as exigências legais.

 

As previsões contidas tanto no Termo de Referência, quanto na Minuta do Contrato e no Edital referentes ao reajuste contemplam tanto o reajuste de preços (regime privado), quanto o reajuste de tarifas (regime público), uma vez que o STFC pode ser prestado por concessionárias ou autorizadas, conforme explicação abaixo:

O Serviço de Telefônico Fixo Comutado (STFC) é prestado no Brasil pelas seguintes categorias de empresas:

  • Concessionárias – Formadas por empresas do sistema Telebrás privatizadas em 1998 e alguns casos especiais como CTBC e Sercomtel.
  • Autorizadas – Inclui as chamadas empresas espelhos, que receberam autorizações em 1999, espelhinhos, e demais empresas com autorização de STFC. A partir de 31 de dezembro de 2001 deixou de existir um limite para o número de prestadores de STFC por região.

O termo de Referência, Edital e Minuta de Contrato não exigem a aplicação do IGP-DI para reajuste dos valores contratados, apenas que seja observado como percentual máximo, conforme se pode verificar no item 13.0 Revisão contratual, subitem 13.1 do Termo de Referência: “Os preços (regime privado) cobrados pelas chamadas, poderão ser revistos ante requerimento da contratada, acompanhado de documentação comprobatória do aumento nos custos e prévia negociação entre as partes, observados os preços praticados no mercado e o interregno do período mínimo de 12 (doze) meses da data limite para apresentação da proposta, tendo por limite máximo a variação, no período, do IGP-DI (Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna), ou outro índice que venha substituí-lo”.

 

De acordo com o art. 40 inciso XI da Lei 8.666/93, “o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”. O referido artigo prevê que o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, ao contrário do que foi argumentado pela impugnante a Administração pode exigir a comprovação por parte da Contratada de documentação comprobatória do aumento nos custos, conforme previsto no subitem 13.1 do Termo de Referência.

 

10 – Realização do pagamento mediante fatura com código de barras

Não há qualquer impedimento para que o pagamento seja efetuado mediante fatura com código de barras, segundo o Edital. Inclusive consta no próprio item 24.1.4 que o pagamento pode ser realizado por outro meio previsto na legislação vigente.

 

13 – Prazo para a entrega das notas fiscais

Segundo o art.44 da Resolução 477/2007 da Anatel, “a entrega do documento de cobrança do usuário, constituído de demonstrativos e faturas dos serviços prestados, deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento.” Para o caso em tela, a Administração entende ser plenamente razoável, considerando seus aspectos operacionais, que os demonstrativos de utilização dos serviços sejam entregues com, no mínimo, 10 (dez) dias de antecedência da data de vencimento, conforme item 8.2 do Termo de Referência.

 

15 – Confidencialidade das informações trafegadas

Com relação à impugnação da Cláusula Décima Primeira, alínea “p” da Minuta do Contrato e do item 15.14 do Termo de Referência, que prescrevem o dever da contratada de guardar inteiro sigilo dos serviços contratados e dos dados processados, inclusive da documentação gerada, a Impugnante pleiteia sua alteração para fazer constar a previsão de violação por determinação judicial, o que, não merece prosperar.

A inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas é direito fundamental previsto na Constituição Federal, sendo que, de fato, a exceção aludida pela Impugnante se encontra expressamente prevista no Art. 5º, inciso XII, a saber:

“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Neste contexto, considerando-se que a Magna Carta já prevê a única hipótese de exceção à regra da inviolabilidade, desnecessária afigura-se a alteração do termo de Referência ou do contrato para fazer constar tal previsão, uma vez que, diante de uma situação concreta, o sigilo de dados e de informações pertinentes seria rompido por força de ordem judicial amparada pela norma constitucional, independentemente de previsão em contrato e sobrepondo-se a este.

Analisados os pontos impugnados pela licitante, entendemos que não há qualquer aspecto antijurídico no processo licitatório, não cabendo, também, conferir efeito suspensivo a esta impugnação.

16 – Da responsabilidade pelo reparo

Conforme ressaltado pela própria impugnante, que trouxe a análise do art. 69 da Lei 8.666/93, que informa: “O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstituir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verifiquem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.”

A Cláusula Décima Primeira, alínea “g” da Minuta do Contrato e item 15.4 do Termo de Referência, estão em total conformidade com o art. 69 da Lei 8.666/93, conforme podemos comprovar pela transcrição de seus termos:

Item 15.0 Obrigações da Contratada, subitem 15.4 do Termo de Referência: “Zelar pela perfeita execução dos serviços contratados, reparando, corrigindo, removendo, reconstruindo ou substituindo, às suas expensas, as partes do objeto da presente contratação em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes dos materiais empregados ou da execução dos serviços”.

Cláusula Décima-Primeira – Das Obrigações da Contratada, alínea “g”: “zelar pela perfeita execução dos serviços contratados, reparando, corrigindo, removendo, reconstruindo ou substituindo, às suas expensas, as partes do objeto da presente contratação em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes dos materiais empregados ou da execução dos serviços”.

Conforme exposto, não procede a impugnação tanto do item 15.4 do Termo de Referência, quanto da Cláusula Décima- Primeira da Minuta do Contrato.

Em relação ao item 15.10 do Termo de Referência: “Toda e qualquer ocorrência relacionada aos serviços ou ao contrato será devidamente registrada e comunicada à Contratada, objetivando a imediata correção das irregularidades ou deficiências apontadas, sendo de inteira responsabilidade desta o refazimento ou a execução de serviços necessários visando a sua adequação ao exigido. A falta da comunicação não exime a Contratada de qualquer responsabilidade acerca de eventuais interrupções ou falhas nos serviços contratados e sua eventual solução.”

A impugnante faz referência a este item, mas não justifica nenhuma imperfeição do mesmo, a Administração o considera em perfeita consonância com a Lei e com as necessidades para a perfeita prestação do serviço que será contratado.

Ressaltamos ainda que o objeto da contratação em tela é a Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado na Modalidade Longa Distância Nacional, logo a Contratante não tem como ocasionar nenhum defeito nos equipamentos da Contratada, uma vez que nenhum usuário do serviço terá contato com os equipamentos da empresa vencedora do certame.

Analisados os pontos impugnados pela licitante, entendemos que não há qualquer aspecto antijurídico no processo licitatório, não cabendo, também, conferir efeito suspensivo a esta impugnação.

Atenciosamente,

Carlos Jose Ferreira de Sant’Anna

Chefe da SCCOT (Seção de Controle de Telefonia)

STI – CGIN – DITEL

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região”

No tocante ao item 1 da impugnação apresentada, ressaltamos que o instrumento convocatório pode ou não admitir a participação de empresas em consórcio – trata-se de escolha discricionária da Administração Pública. Assim, fica mantida a redação do item 4.3 do edital.

Em relação ao item 2, cumpre esclarecer que o subitem 5.3 do edital diz respeito ao CREDENCIAMENTO DO LICITANTE JUNTO AO SISTEMA DE PREGÃO ELETRÔNICO UTILIZADO, qual seja, licitacoes-e do Banco do Brasil. Trata-se, portanto, de exigência feita pelo Banco para cadastramento do representante da empresa e acesso ao sistema eletrônico, não havendo, portanto, razão para qualquer alteração no instrumento convocatório.

Quanto ao item 4, não há necessidade de alteração editalícia, uma vez que, conforme a legislação em vigor, citada pela própria Impugnante, a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa é equivalente e substitui, para os fins exigidos em um processo licitatório, a Certidão Negativa, sendo amplamente aceita por este Regional.

Em relação ao item 6, como já explicitado no Instrumento Convocatório, o Anexo V não faz parte do rol de documentos de habilitação, e sim declaração que será entregue pela empresa CONTRATADA por este Regional, conforme item XVI do Edital. Tal exigência emana da Resolução nº 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça e fundamenta-se nos princípios da moralidade e da impessoalidade consagrados no caput do artigo 37 da Carta Magna, afastando, desde já eventual ilegalidade da exigência, posto estar expressamente previstos tais princípios, como não poderia deixar de ser, no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, citado pela impugnante. O documento base para os registros de comprovação da despesa e de pagamento é a Nota Fiscal/Fatura, a qual é anexada ao processo, por exigência legal. Caso o documento fiscal apresente erro, o mesmo não terá validade jurídica para respaldar o procedimento, podendo ser, inclusive, objeto de questionamento pelos sistemas de controle da Administração Pública, razão pela qual se faz necessário a sua retificação, antes da efetivação do pagamento. Nesse sentido, a pretensão da Impugnante não se sustenta.

Quanto ao item 7, cumpre primeiro esclarecer que a questão está tratada nos itens 19.2 do Edital e Cláusula Décima terceira, alíneas “b” e “c” da Minuta Contratual. Alude a impugnante ser o disposto no Edital “excessivo”. Note-se que o dispositivo apresenta consonância à legislação vigente, a saber, o art. 87 da Lei nº 8.666/93, verbis:

“Art.87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(…)

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;”

Tendo em vista ser matéria legal e já disciplinada pelo Ato n°2211/2005 da Presidência desta Corte, não há que se falar em excesso, uma vez que o Edital está em estrita consonância com os princípios basilares da Administração Pública.

Em relação ao item 9, os erros contidos em Nota Fiscal/Fatura podem ser de diversas naturezas, podendo acarretar efeitos em diversas esferas, em especial a administrativa e fiscal. É preciso que todos esses requisitos exigidos por normas e, por isso, obrigatórios à emissão da Nota Fiscal/Fatura estejam presentes, de forma correta, para que o pagamento possa ser feito pela Administração.

O documento base para os registros de comprovação da despesa e de pagamento é a Nota Fiscal/Fatura, a qual é anexada ao processo, por exigência legal. Caso o documento fiscal apresente erro, o mesmo não terá validade jurídica para respaldar o procedimento, podendo ser, inclusive, objeto de questionamento pelos sistemas de controle da Administração Pública, razão pela qual se faz necessário a sua retificação, antes da efetivação do pagamento. Nesse sentido, a pretensão da Impugnante não se sustenta. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Em relação aos demais itens impugnados, reportamo-nos aos termos do edital.

Diante da manifestação do setor técnico, cujos esclarecimentos adoto como razões de decidir, DECIDO PELA IMPROCEDÊNCIA da impugnação apresentada pela empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A. e, assim, resta mantida a data, bem como os horários de abertura de propostas e da sessão de disputa de lances.

Em 04 de outubro de 2013.

Erika Melo Pereira

Coordenadora da CPL

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