Nas licitações para registro de preços em que o interesse do órgão gerenciador da ata não seja o de demandar bens e serviços para si, mas sim o de viabilizar a contratação por outros órgãos, notadamente estados e municípios, que não participem do certame, é obrigatório o fornecimento dos quantitativos registrados, observadas as condições definidas no instrumento convocatório, o qual deve estabelecer com clareza essa obrigação dos licitantes vencedores. Não é possível ao fornecedor, nos limites quantitativos registrados, escolher que órgãos atender.

Por intermédio de Pedido de Reexame, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) insurgiu-se contra deliberações prolatadas em autos de Representação que questionara os procedimentos utilizados pelo órgão para a contratação de empresas, objetivando a construção de creches no âmbito do Programa Proinfância, por meio de sistema de registro de preços. O relator iniciou o exame do recurso afirmando que, para construções da espécie, o fundo utilizava-se da sistemática tradicional de celebração de convênios com os estados e municípios interessados e estes se encarregavam de realizar as licitações e contratar as obras. Contudo, diante dos resultados insatisfatórios dessa sistemática, o FNDE passou a realizar as licitações, pelo sistema de registro de preços, com a contratação sendo feita pelas unidades da federação. O relator salientou que, não obstante o Tribunal ter reconhecido a engenhosidade da nova solução apresentada pelo FNDE, que garante maior celeridade e qualidade nas obras executadas, houve o entendimento de que algumas irregularidades ficaram caracterizadas no julgamento original da Representação. Dentre essas, a “possibilidade conferida aos vencedores do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos previstos na ata de registro de preços, o que seria extremamente danoso para os fins pretendidos, desnaturando a própria sistemática concebida”. No ponto em questão, o relator destacou que as licitações analisadas não se inserem no modelo tradicional para registro de preço, pois:

a) o órgão gerenciador, o FNDE, está realizando o certame licitatório para atender a demanda que não é sua, e sim de terceiros; e b) não há, propriamente, a presença de órgãos participantes, uma vez que os municípios a serem beneficiados não participam dos procedimentos iniciais do registro de preços. Aduziu que o “entendimento de que o fornecedor poderia ‘escolher’ quais creches construir, porque todos os municípios seriam ‘órgãos aderentes’, subverteria completamente a lógica desses processos licitatórios específicos, que se destinam a suprir as necessidades desses municípios, ainda que estes não estejam identificados e individualizados no processo”. Nessa perspectiva, o condutor do processo, reconhecendo que os normativos vigentes não tratam de forma adequada o assunto e em concordância com a unidade técnica, asseverou “que tanto os termos dos editais de licitação como a própria figura da ‘estipulação em favor de terceiro’, buscada no Direito Civil (art. 436 do Código Civil), fornecem os elementos necessários para que se conclua pela obrigatoriedade do fornecimento por parte dos licitantes vencedores, nos limites dos quantitativos definidos nos editais de licitação”.Por fim, transcrevendo itens dos editais lançados pelo FNDE, reconheceu que eles estabelecem que o fornecimento dos quantitativos registrados é obrigatório, sendo que a faculdade dada aos fornecedores “refere-se às eventuais adesões que se queiram realizar às atas, que extrapolem os quantitativos definidos nos editais”. Dessa forma, o Plenário, acolhendo os argumentos do relator, dentre outras medidas, modificou a determinação contida no subitem 9.3 do acórdão recorrido, impondo ao FNDE o ônus de aprimorar, nos registros de preços constituídos para viabilizar contratações por estados e municípios, mediante utilização de atas por ele gerenciadas, “a redação dos editais para estabelecer, com clareza, a obrigatoriedade de fornecimento dos quantitativos registrados, observadas as condições definidas no instrumento convocatório”. Adicionalmente, diante da ausência de normativos que explicitem o caráter obrigatório do fornecimento, nos limites dos quantitativos previstos nos editais, no caso de licitações análogas, o Colegiado recomendou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avalie a possibilidade de contemplar esse aspecto nos regulamentos pertinentes.Acórdão 2242/2014-Plenário, TC 019.318/2013-8, relator MinistroAroldo Cedraz, 27.8.2014

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