ACORDAO Nº 1977/2013-TCU-PLENARIO – (TC-044.312/ 2012-1),

O REGIME DE EMPREITADA POR PRECO GLOBAL.

FOI PUBLICADO O ACORDAO Nº 1977/2013-TCU-PLENARIO – (TC-044.312/ 2012-1), TRANSCRITO ABAIXO.

ACORDAO:

ACORDAM OS MINISTROS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIAO, REUNIDOS EM SESSAO DO PLENARIO, ANTE AS RAZOES EXPOSTAS PELO RELATOR, EM:

9.1. DETERMINAR À SEGECEX QUE ORIENTE AS UNIDADES TECNICAS DESTA CORTE A OBSERVAREM AS SEGUINTES DISPOSICOES EM SUAS FISCALIZACOES DE OBRAS E SERVICOS DE ENGENHARIA EXECUTADAS SOB O REGIME DE EMPREITADA POR PRECO GLOBAL, A SEREM APLICADAS DE ACORDO COM AS CIRCUNSTANCIAS DE CADA CASO CONCRETO:

9.1.1. A ESCOLHA DO REGIME DE EXECUCAO CONTRATUAL PELO GESTOR DEVE ESTAR FUNDAMENTADA NOS AUTOS DO PROCESSO LICITATORIO, EM PRESTIGIO AO DEFINIDO NO ART. 50 DA LEI 9.784/99;

9.1.2. OS INSTRUMENTOS CONVOCATORIOS DEVEM ESPECIFICAR, DE FORMA OBJETIVA, AS REGRAS SOBRE COMO SERAO REALIZADAS AS MEDICOES, A EXEMPLO  DE PAGAMENTOS APOS CADA ETAPA CONCLUSA DO EMPREENDIMENTO OU DE ACORDO COM O CRONOGRAMA FISICO-FINANCEIRO DA OBRA, EM ATENDIMENTO AO QUE DISPOE O ART. 40, INCISO XIV, DA LEI 8.666/93;

9.1.3. A EMPREITADA POR PRECO GLOBAL, EM REGRA, EM RAZAO DE A LIQUIDACAO DE DESPESAS NAO ENVOLVER, NECESSARIAMENTE, A MEDICAO UNITARIA DOS QUANTITATIVOS DE CADA SERVICO NA PLANILHA ORCAMENTARIA, NOS TERMOS  DO ART. 6º, INCISO VIII, ALINEA ‘A’, DA LEI 8.666/93, DEVE SER ADOTADA QUANDO FOR POSSIVEL DEFINIR PREVIAMENTE NO PROJETO, COM BOA MARGEM  DE PRECISAO, AS QUANTIDADES DOS SERVICOS A SEREM POSTERIORMENTE EXECUTADOS NA FASE CONTRATUAL;

 ENQUANTO QUE A EMPREITADA POR PRECO UNITARIO DEVE SER PREFERIDA NOS CASOS EM QUE OS OBJETOS, POR SUA NATUREZA, POSSUAM UMA IMPRECISAO INERENTE DE QUANTITATIVOS EM SEUS ITENS ORCAMENTARIOS, COMO SAO OS CASOS DE REFORMAS DE EDIFICACAO, OBRAS COM GRANDES MOVIMENTACOES DE TERRA E INTERFERENCIAS, OBRAS DE MANUTENCAO RODOVIARIA DENTRE OUTRAS;

9.1.4. NAS SITUACOES EM QUE, MESMO DIANTE DE OBJETO COM IMPRECISAO INTRINSECA DE QUANTITATIVOS, TAL QUAL ASSEVERADO NO ITEM 9.1.3. SUPRA, SE PREFERIR A UTILIZACAO DA EMPREITADA POR PRECO GLOBAL, DEVE SER JUSTIFICADA, NO BOJO DO PROCESSO LICITATORIO, A VANTAGEM DESSA TRANSFERENCIA MAIOR DE RISCOS PARA O PARTICULAR E, CONSEQUENTEMENTE, MAIORES PRECOS OFERTADOS – EM TERMOS TECNICOS, ECONOMICOS OU OUTRO OBJETIVAMENTE  MOTIVADO, BEM ASSIM COMO OS IMPACTOS DECORRENTES DESSES RISCOS NA COMPOSICAO DO ORCAMENTO DA OBRA, EM ESPECIAL A TAXA DE BDI – BONIFICACAO  E DESPESAS INDIRETAS.

 9.1.5. A PROPOSTA OFERTADA DEVERÁ SEGUIR AS QUANTIDADES DO ORCAMENTO-BASE DA LICITACAO, CABENDO, NO CASO DA IDENTIFICACAO DE ERROS DE QUANTITATIVOS NESSE ORCAMENTO, PROCEDER-SE A IMPUGNACAO TEMPESTIVA DO INSTRUMENTO CONVOCATORIO, TAL QUAL ASSEVERA O ART. 41, § 2º, DA LEI 8.666/93;

 9.1.6. ALTERACÕES NO PROJETO OU NAS ESPECIFICACOES DA OBRA OU SERVICO, EM RAZAO DO QUE DISPOE O ART. 65, INCISO I, ALINEA ‘A’, DA LEI 8.666/93, COMO TAMBEM DO ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUICAO FEDERAL, REPERCUTEM NA NECESSIDADE DE PROLAÇÃO DE TERMO ADITIVO;

9.1.7. QUANDO CONSTATADOS, APÓS A ASSINATURA DO CONTRATO, ERROS OU OMISSOES NO ORCAMENTO RELATIVOS A PEQUENAS VARIACOES QUANTITATIVAS NOS SERVICOS CONTRATADOS, EM REGRA, PELO FATO DE O OBJETO TER SIDO CONTRATADO POR “PREÇO CERTO E TOTAL”, NAO SE MOSTRA ADEQUADA A PROLACAO   DE TERMO ADITIVO, NOS TERMOS DO IDEAL ESTABELECIDO NO ART. 6º, INCISO VIII, ALINEA “A”, DA LEI 8.666/93, COMO AINDA NA CLAUSULA DE EXPRESSA CONCORDANCIA DO CONTRATADO COM O PROJETO BASICO, PREVISTA NO ART. 13, INCISO II, DO DECRETO 7.983/2013;

9.1.8. EXCEPCIONALMENTE, DE MANEIRA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DE QUALQUER DAS PARTES, COMO TAMBEM PARA GARANTIA DO VALOR FUNDAMENTAL DA MELHOR PROPOSTA E DA ISONOMIA, CASO, POR ERRO OU OMISSAO NO ORCAMENTO, SE ENCONTRAREM SUBESTIMATIVAS OU SUPERESTIMATIVAS RELEVANTES NOS QUANTITATIVOS DA PLANILHA ORCAMENTARIA, PODERAO SER AJUSTADOS TERMOS ADITIVOS PARA RESTABELECER A EQUACAO ECONOMICO-FINANCEIRA DA AVENÇA, SITUACAO EM QUE SE TOMARÃO OS SEGUINTES CUIDADOS:

9.1.8.1. OBSERVAR SE A ALTERACAO CONTRATUAL DECORRENTE NAO SUPERA AO ESTABELECIDO NO ART. 13, INCISO II, DO DECRETO 7.983/2013, CUMULATIVAMENTE COM O RESPEITO AOS LIMITES PREVISTOS NOS §§ 1º E 2º DO ART. 65 DA LEI 8.666/93, ESTES ULTIMOS, RELATIVOS A TODOS ACRESCIMOS E SUPRESSOES CONTRATUAIS;

 9.1.8.2. EXAMINAR SE A MODIFICACAO DO AJUSTE NAO ENSEJARA A OCORRENCIA  DO “JOGO DE PLANILHAS”, COM REDUÇÃO INJUSTIFICADA DO DESCONTO INICIALMENTE OFERTADO EM RELAÇÃO AO PRECO BASE DO CERTAME NO ATO DA ASSINATURA DO CONTRATO, EM PROL DO QUE ESTABELECE O ART. 14 DO DECRETO 7.983/ 2013, COMO TAMBEM DO ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUICAO FEDERAL:

9.1.8.3. AVALIAR SE A CORREÇÃO DE QUANTITATIVOS, BEM COMO A INCLUSÃO DE SERVIÇO OMITIDO, NAO ESTA COMPENSADA POR DISTORÇÕES EM OUTROS ITENS CONTRATUAIS QUE TORNEM O VALOR GLOBAL DA AVENÇA COMPATIVEL COM O DE MERCADO;

9.1.8.4. VERIFICAR, NAS SUPERESTIMATIVAS RELEVANTES, A REDUNDAREM NO  EVENTUAL PAGAMENTO DO OBJETO ACIMA DO PREÇO DE MERCADO E, CONSEQUENTEMENTE, EM UM SUPERFATURAMENTO, SE HOUVE A RETIFICAÇÃO DO ACORDO MEDIANTE TERMO ADITIVO, EM PROL DO PRINCIPIO GUARDADO NOS ARTS. 3º, CAPUT C/C ART. 6º, INCISO IX, ALINEA ‘F’; ART. 15. § 6º, E ART. 43, INCISO IV, TODOS DA LEI 8.666/93;

9.1.8.5. VERIFICAR, NAS SUBESTIMATIVAS RELEVANTES, EM CADA CASO CONCRETO, A JUSTEZA NA PROLAÇÃO DO TERMO ADITIVO FIRMADO, CONSIDERANDO A ENVERGADURA DO ERRO EMREALÇÃO AO VALOR GLOBAL DA AVENÇA, EM COMPARÇÃO DO QUE SERIA EXIGIVEL INCLUIR COMO RISCO/CONTINGÊNCIA NO BDI PARA O REGIME DE EMPREITADA GLOBAL, COMO TAMBEM DA EXIGIBILIDADE DE IDENTIFICACAO PREVIA DA FALHA PELAS LICITANTES – ATENUADA PELO ERRO COMETIDO PELA PROPRIA ADMINISTRAÇÃO -, A LUZ, AINDA, DOS PRINCIPIOS DA VEDACAO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, DA ISONOMIA, DA VINCULACAO AO INSTRUMENTO CONVOCATORIO, DO DEVER DE LICITAR, DA AUTOTUTELA, DA PROPORCIONALIDADE DA ECONOMICIDADE, DA MORALIDADE, DO EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO E DO INTERESSE PUBLICAO PRIMARIO:

9.1.9. AVALIAR A CONVENIENCIA E A OPORTUNIDADE DE, EM SEU RELATORIO DE FISCALIZACAO, PROPOR AO COLEGIADO, COM BASE NO ART. 250, INCISO III DO REGIMENTO INTERNO DO TCU, RECOMENDACAO A JURISDICIONADA, PARA QUE, DORAVANTE, INCLUA NOS EDITAIS CLAUSULA A ESTABELECER, DE FORMA OBJETIVA, O QUE SERA OBJETO DE ADITAMENTOS DURANTE A EXECUCAO DA AVENCA, BEM COMO A DEFINICAO DO QUE VENHA A SER “SUBESTIMATIVAS OU SUPERESTIMATIVAS RELEVANTES’, A QUE SE REFERE O SUBITEM 9.1.8 SUPRA, COMO, POR EXEMPLO, O ESTABELECIMENTO DE PERCENTUAIS DE TOLERANCIA QUANTITATIVA ADMITIDA EM CADA ITEM DO ORCAMENTO QUE TORNE DESCABIDA A CELEBRACAO DE ADITIVO, COMO, AINDA, A NECESSIDADE DE QUE A IMPRECISÃO SE REFIRA  A SERVICO MATERIALMENTE RELEVANTE DO EMPREENDIMENTO (AVALIADO DE ACORDO  COM A METODOLOGIA ABC), EM PRESTIGIO AO PRINCIPIO DA SEGURANCA JURIDICA, COMO AINDA DO ART. 6º, INCISO VIII, ALINIEA “A” C/C ART. 47, ART. 49 E ART. 65, INCISO II, ALINEA “D”, TODOS DA LEI 8.666/93;

9.2. NOS CONTRATOS EXECUTADOS MEDIANTE O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATACOES PUBLICAS (RDC), APLICAM-SE, NO QUE COUBER, OS ENTENDIMENTOS EXPRESSOS NESTA DECISAO, POR FORCA DO DISPOSTO NO ART. 2º, INCISO II; ART. 8º, § 1º; ART. 39; ART. 45, INCISO I, ALINEA “B” E ART. 63, TODOS DA LEI 12.462/2011, COMO TAMBÉM NO ACORDAO 1.510/2013-PLENARIO, MORMENTE NO QUE SE REFERE A NECESSIDADE DE ESTABELECER UMA MATRIZ DE RISCOS, A EXPLICITAR AS EXATAS RESPONSABILIDADES E ENCARGOS A SEREM ASSUMIDOS PELOS PARTICULARES – INCLUSIVE NO QUE SE REFERE A ERROS QUANTITATIVOS.

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